Sostituzione ausiliaria in fase di gara: l'ok di ANAC

L’avviso di indagine di mercato ha natura esplorativa, motivo per cui la dimostrazione del possesso della qualificazione del concorrente deve avvenire dopo la presentazione delle offerte; l’operatore economico, non è quindi tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse, salvo diversa prescrizione nella lex specialis.

Avvalimento in fase di indagine di mercato: ok alla successiva sostituzione dell'ausiliaria 

Lo conferma l'Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera n. 103 del 15 marzo 2023, rendendo il proprio parere di precontenzioso sul possesso dei requisiti dell’aggiudicataria di una Procedura negoziata bandita da un Comune.

La questione verte in particolare sulla possibile nullità del contratto di avvalimento utilizzato dall’impresa aggiudicataria al momento della manifestazione di interesse all’indagine di mercato. Secondo l’istante, il contratto indicava solo in maniera generica le risorse messe a disposizione e sarebbe stato privo dei requisiti previsti dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), con la conseguente illegittimità della partecipazione alla procedura

L’indagine era stata emanata ai sensi del D.L. n. 76/2020 ed era prevista l’ammissione tra i concorrenti di imprese che intendessero avvalersi dei requisiti di altri soggetti. Nello specifico, nella fase dell’indagine di mercato era richiesto il possesso dei requisiti di carattere generale e speciale, in particolare l’attestazione SOA per una categoria specifica, oltre che le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto in oggetto con un adeguato standard di qualità.

L’aggiudicataria, aveva depositato in sede di manifestazione di interesse un contratto di avvalimento con una ditta per poi avvalersi, una volta ammessa alla procedura negoziata mediante sorteggi, di  un’altra impresa con la quale il contratto di avvalimento presentava un maggior livello di dettaglio rispetto a quello precedente.

Il parere di ANAC

Come spiega ANAC, l’avviso di indagine di mercato stabiliva espressamente che non costituiva una proposta contrattuale e che non era in alcun modo vincolante per l’Amministrazione che poteva poi seguire anche altre procedure. Inoltre la partecipazione alla manifestazione di interesse non costituiva prova di possesso dei requisiti generali e speciali richiesti per l’affidamento dell’appalto.

Sul punto, ricorda l'Autorità che è pacificamente ammessa la sostituzione dell’impresa ausiliaria in quanto l’avvalimento, che consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economici, finanziari, tecnici e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione (art. 89, comma 1, d.lgs. 50 del 2016) costituisce infatti un “istituto del tutto innovativo” che consente la sostituzione dell’ausiliaria anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento e anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto.

Non solo: in ragione della natura esplorativa dell’avviso di indagine di mercato, la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente deve avvenire dopo la presentazione delle offerte e l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse.

Di conseguenza, dato che l’avviso esplorativo demandava la verifica dei requisiti generali e speciali al momento della gara, la stazione appaltante ha agito conformemente alla disciplina di settoree che l’aggiudicataria ha legittimamente sostituito l’ausiliaria in fase di affidamento e prima dell’esecuzione del contratto.