Importo a base di gara: la sostenibilità economica di un appalto

Nel prevedere l’importo di un appalto, la Stazione Appaltante deve tenere conto della sua sostenibilità economica per l’operatore, per non incorrere in una valutazione di illegittimità di tutta la procedura.

Sostenibilità economica di un appalto: la sentenza del TAR

Lo spiega bene il TAR Calabria, con la sentenza n. 521/2023, con la quale ha accolto il ricorso di un operatore che aveva chiesto l’annullamento di una gara per l’affidamento di un servizio, in quanto non sostenibile dal punto di vista economico-finanziario.In particolare, l'appalto prevedeva come corrispettivo un canone annuo in favore dell’operatore, con la concessione in leasing, a fine contratto, dei macchinari utili all’espletamento del servizio.

Appalto e concessione: differenze

Nel valutare il caso, il TAR ha preliminarmente ricordato la differenza tra il rapporto di concessione di pubblico servizio e appalto di servizi, consistente nell'assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda.

Mentre l'appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sull'appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.

La concessione di servizi, in altri termini, si distingue da un appalto pubblico per l'attribuzione al concessionario del diritto, eventualmente accompagnato da un prezzo, di gestire i servizi oggetto della concessione, e il concessionario dispone, nell'ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione dei servizi concessigli ed è esposto, parallelamente, al rischio legato alla gestione di detti servizi.

La redditività, per il concessionario, dell’attività convenuta con il concedente, proprio perché dipendente da canoni, prezzi o tariffe praticate nei confronti degli utenti del servizio, dipende inevitabilmente dalla curva della domanda del servizio proveniente dagli utenti e, dunque, è intrinsecamente esposta alle dinamiche del mercato.

Pertanto, la concessione di un servizio non può prescindere dal “rischio operativo” che si configura, in gran parte dei casicome “rischio di domanda”, il quale è legato ai diversi e oscillanti volumi di domanda provenienti dagli utenti, dai quali dipendono i maggiori o minori flussi di cassa di cui l’impresa può beneficiare.

Nullo l'appalto eseguibile solo in perdita

Nel caso in esame, al servizio prestato dall’operatore economico privato corrisponde esclusivamente il pagamento di un canone da parte dell’amministrazione, motivo per cui non vi è un rapporto tra l’aggiudicatario e gli utenti, né vi è un “rischio di domanda”. Sostanzialmente non si tratta di un rapporto di concessione di servizi, bensì un appalto misto di servizi e di fornitura, descrivibile in termini di leasing operativo, considerato che era prevista la cessione a favore della Stazione Appaltante, in conclusione del periodo di durata contrattuale"a titolo gratuito ed in condizioni di efficienza a perfetto funzionamento" di "tutte le apparecchiature ed i dispositivi forniti" durante il contratto ed oggetto del Capitolato Tecnico, "oltre a quelli offerti in sede di gara o ordinati successivamente".

Secondo il TAR, è quindi illegittimo l’operato dell’amministrazione che ponga a gara un appalto che l’operatore economico possa eseguire soltanto in perdita, alterando così la fisiologica concorrenza e, al tempo stesso, pregiudicando il soddisfacimento dell’interesse pubblico, stante la probabilità che, considerate le condizioni economiche dell’operazione negoziale, la qualità della prestazione sia scadente.

Sul punto, ricorda il giudice amministrativo che rientrano tra le clausole escludenti, comportanti l'impugnazione immediata del bando, quelle contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l'utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall'aggiudicazione della gara e dall'esecuzione del contratto; tali circostanze debbono essere dimostrate dal ricorrente, in via pregiudiziale, per sostenere il suo interesse ad agire, provando di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un'offerta oggettivamente competitiva, anche con riferimento alla comune impossibilità della maggioranza delle imprese operanti nel settore.

Valutazione sostenibilità economica: elementi non rilevanti

Per valutare la sostenibilità economico-finanziaria dell’appalto non si può tenere conto delle seguenti ipotesi, in quanto eventi incerti:

• possibilità di proroga del contratto, pur prevista dalla legge di gara;
•  possibilità che l’amministrazione attribuisca ulteriori servizi.

Allo stesso modo non si può dare un vantaggio economico legandolo alla possibilità di accedere alle misure di premialità fiscale previste a vantaggio delle aziende che operano investimenti nel Mezzogiorno d’Italia e che operano i c.d. investimenti 4.0: si tratta di elementi accidentali, rispetto al servizio messo a gara, porterebbe a una discriminazione per le imprese stabilite altrove nell’ambito dell’Unione europea, cui verrebbe preclusa la possibilità reale di concorrere per aggiudicarsi il servizio, e una distorsione del mercato concorrenziale.

Il TAR ha quindi accolto il ricorso: il servizio messo a gara non era economicamente e finanziariamente sostenibile, e dunque tutti gli atti di gara dovevano essere annullati.