Il nuovo codice dei contratti pubblici in Gazzetta Ufficiale

Sul Supplemento Ordinario n. 12 alla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”, destinato a trovare applicazione agli affidamenti pubblici di lavori, servizi e forniture che verranno affidati a partire dal 1 luglio 2023.

Perché un nuovo codice?

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, al pari del D.Lgs. n. 50/2016, è volto ad attuare le direttive europee del 2014 in materia di appalti e concessioni (direttive n. 2014/23/UE , 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio); non comporterà dunque una rivoluzione copernicana del settore, ma ha l’obiettivo di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente, secondo le indicazioni del PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza).

Finora le norme in materia di affidamenti, anche al fine di porre rimedio alla corruzione, hanno dettato una disciplina rigida e dettagliata, con pochi spazi di manovra per i funzionari pubblici, che di fronte ad una stratificazione di norme, peraltro non sempre coordinate tra di loro, si sono trovati spesso bloccati dall’incertezza. Ciò ha comportato ritardi e inefficienze.

Con il nuovo Codice, in continuità anche con la recente normativa emergenziale, si intende introdurre una disciplina molto più flessibile, che, al contrario, è volta ad aumentare la discrezionalità delle amministrazioni.

Regole più generali, quali criteri guida, che lasciano spazio e valorizzano l’agire dei funzionari pubblici, ai quali è lasciato il compito di individuare la regola specifica più opportuna per il caso concreto.

La riforma nasce anche dalla necessità di risolvere alcune procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea, che hanno ritenuto incompatibili con la normativa europea alcune previsioni del d.lgs. 50/16 (ad esempio il previgente limite del 30% per il subappalto).

La Legge delega 21 giugno 2022 n. 78, ha quindi attribuito al Governo il compito di riscrivere la normativa in materia di contratti pubblici, rimediando alla complessità del d.lgs. 50/2016 e dettando una nuova disciplina più snella, che riduca al massimo le regole, anche al fine di concludere le procedure in termini più rapidi.

Il paventato rischio di fenomeni corruttivi viene prevenuto in altro modo: non più con una disciplina di dettaglio, ma aumentando la trasparenza dell’amministrazione, anche grazie alla digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha dunque l’ambizioso obiettivo di garantire la semplificazione e l’accelerazione delle procedure di aggiudicazione delle commesse pubbliche, nel rispetto del fondamentale principio della trasparenza.

Una nuova “storia” dei contratti pubblici

Il progetto di Codice dei contratti pubblici è stato redatto dal Consiglio di Stato, il quale, nella relazione illustrativa al testo predisposto, ha specificato che si è voluto scrivere un codice “che racconti la storia” delle procedure di gara, quale strumento che vuole guidare  le amministrazioni e gli operatori economici, passo dopo passo, dalla fase iniziale della programmazione e progettazione, sino all’aggiudicazione e all’esecuzione del contratto.

Nell’indice del Codice è chiaramente individuabile la linea di sviluppo di questa “storia”:

• si inizia con il primo libro sui principi;
• si prosegue con il secondo libro dedicato all’appalto in tutte le sue singole fasi,
• vi sono poi due specifici libri che dettano una compiuta disciplina per i settori speciali e le concessioni,
• per finire con il quinto e ultimo libro dedicato al contenzioso.

L’intenzione è quindi quella di fornire uno strumento altamente operativo e razionale, con regole meno dettagliate ma più chiare per ogni fase della procedura.

Una assoluta novità è l’introduzione di un libro intero dedicato ai principi, i quali paiono delineare la materia dei contratti, non solo quale una branchia del diritto amministrativo, ma come un autonomo settore, connotato da una sua specificità e con dei valori propri, quali il principio del risultato e della fiducia.

Il Codice, infatti, si apre all’art. 1 indicando quale obiettivo prioritario l’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo (principio del risultato), mentre all’art. 2 sancisce invece la volontà di favorire e valorizzare l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici (principio della fiducia).

Il nuovo Codice: norma auto-esecutiva?

La discontinuità rispetto alla normativa pregressa, si coglie, tra l’altro, nel fatto che il Codice è una norma che intende entrare in vigore già (quasi) completa e corredata anche della disciplina applicativa, normalmente lasciata alla normazione di livello secondario.

Nel testo del decreto non vi sono numerosi rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi, da adottarsi successivamente, come era avvenuto per i precedenti Codici in materia di appalti (il d.lgs. 163/06  e il d.lgs. 50/16), i quali richiedevano l’adozione di Linee Guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e a regolamenti ministeriali, nella pratica emanati anche dopo molti anni dall’entrate in vigore del codice stesso. Si pensi al D.P.R. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) approvato dopo ben 4 anni dal Codice di riferimento!

Il nuovo Codice viene approvato unitamente a tutti gli allegati, che avranno inizialmente il valore di legge, mentre a regime potranno essere sostituiti da regolamenti ministeriali. Peraltro, prima che il Codice acquisti efficacia, i regolamenti ministeriali potranno essere adottati con una procedura semplificata rispetto a quella ordinaria prevista dalla Legge 400/1988. Si tratta di un originale meccanismo di “delegificazione” che consente al Codice di porsi fin da principio quale norma esecutiva.

Si deve però rilevare che, anche il nuovo Codice, rimanda a successivi provvedimenti la definizione di alcuni aspetti di dettaglio, peraltro niente affatto marginali.

Si consideri infatti che si assegna all’ AgID (Agenzia per l’Italia Digitale) il compito di definire le regole tecniche per la digitalizzazione.  In particolare, l’Agenzia dovrà definire i requisiti tecnici delle piattaforme di approvvigionamento digitale.

Anche l’ANAC dovrà attivarsi entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del decreto per definire alcuni aspetti specifici, ad esempio in materia di pubblicità e trasparenza. L’ANAC dovrà infatti, con apposito provvedimento, individuare le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento; dovrà inoltre individuare le informazioni e i dati da trasmettere alla Banca datai nazionale dei contratti pubblici, nonché le relative modalità di trasmissione. Spetta ancora all’Anac la individuazione delle modalità di calcolo delle quote dei contratti che devono essere affidati mediante procedura ad evidenza pubblica da parte dei concessionari.

Mentre con regolamento del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sentita l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), sono disciplinate, le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero.

Semplificazione fin dalle definizioni

La volontà di semplificare e razionalizzare è evidente fin dal primo degli allegati al Codice, contenente le definizioni.

Nel d.lgs. 50/16 le definizioni sono racchiuse in un’unica disposizione, lunga e articolata, che contiene tra l’altro definizioni ridondanti: per fare un esempio vi è persino la definizione di “lavori”, indicati quali attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere.

Ora l’allegato I.1 del nuovo Codice suddivide le definizioni in categorie (soggetti, contratti e procedure) e non riproduce nozioni e istituti di uso corrente, rispetto ai quali non sussistono esigenze di chiarimento   o che si ritrovano in altre parti del codice.

Viene finalmente meno tutto quel coacervo di soggetti a cui eravamo abituati (“ente aggiudicatore” “soggetto aggiudicatore”, “amministrazione aggiudicatrice”), ora sostituiti dalle nozioni omnicomprensive di “stazione appaltante” ed “ente concedente”.

Sul piano della definizione dei contratti, viene invece chiarito che i “contratti pubblici” sono “contratti” a tutti gli effetti, espressione dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione, sottoposti nella fase esecutiva al diritto privato, salvo le deroghe espressamente previste dal Codice.

Non solo, il nuovo Codice, anche per il fatto di essere nato dalla penna dei giudici, recepisce, anche nell’ambito delle definizioni, le indicazioni giurisprudenziali più recenti. 

Vedasi in proposito la definizione di operatore economico, la quale fa ora riferimento a qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, possa offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica. Rispetto alla definizione di operatore economico contenuta nel d.lgs. 50/2016, viene sancita espressamente l’irrilevanza della forma giuridica e della natura pubblica o privata dell’operatore. Vengono inoltre menzionati esplicitamente anche i soggetti stabiliti in altri Stati membri.

Ne deriva una estensione del concetto di appalto, con la conseguenza che numerosi rapporti negoziali qualificati come contratti d’opera o di opera intellettuale dovranno considerarsi attratti, sotto il profilo delle modalità di affidamento, nella nuova disciplina dei contratti pubblici, che, quantomeno sotto questo profilo, pare avere un ambito applicativo più ampio del vecchio Codice!