Codice dei contratti 2023: come funziona il regime transitorio?

Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 si conclude il progetto di riforma del Codice dei contratti pubblici cominciato con la Legge delega 21 giugno 2022, n. 78. Il nuovo Codice degli appalti pubblici, destinato a trovare applicazione agli affidamenti pubblici di lavori servizi e forniture che verranno aggiudicati a partire dal 1 luglio 2023, prevede un articolato regime transitorio, di seguito sintetizzato.

Il regime transitorio

Quando sarà operativo il nuovo Codice dei contratti pubblici?

Il Codice entrerà in vigore il 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni, con i relativi allegati, eventualmente già sostituiti o modificati, acquisteranno efficacia al 1° luglio 2023.

La norma, in modo originale, prevede una data di entrata in vigore diversa da quella di efficacia. Si tratta di una particolarità, giacché di solito i due momenti coincidono. Le leggi, infatti, normalmente, entrano in vigore dopo una vacatio legis di soli 15 giorni (art. 73 della Costituzione), dopodiché si considerano conosciute e obbligatorie (quindi efficaci) per tutti i destinatari.

A decorrere, quindi, dal 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al vecchio Codice (d.lgs. 50/16) continueranno ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso, ovvero alle procedure per le quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della suddetta data.

E’ prevista una eccezione: gli artt. da 215 a 219 del nuovo Codice, relativi ai collegi consultivi tecnici, si applicheranno fin dalla entrata in vigore del Codice stesso, ovvero ai collegi già costituiti alla data del 1 aprile 2023.

Peraltro, anche se dal 1° luglio 2023 viene sancita l’abrogazione del vecchio codice, viene delineato un regime transitorio piuttosto complesso, infatti determinate disposizioni del d.lgs. 50/16 continueranno ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023. Si tratta di alcune disposizioni in materia di pubblicità, programmazione, digitalizzazione, accesso agli atti, subappalto, verifica dei requisiti.

A decorrere dal 1° luglio 2023, vengono invece spazzati via Linee Guida e regolamenti dell’ANAC, laddove non diversamente previsto dal presente codice.

Le norme ultrattive

Vediamo quindi, nello specifico, le norme che continueranno ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023.

IN MATERIA DI PUBBLICITA’

Le norme del nuovo Codice prevedono la pubblicità degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici; esse saranno operative solo dal 1° gennaio 2024.

Nel frattempo, continueranno ad applicarsi le disposizioni sulla pubblicazione degli atti come l’abbiamo conosciuta finora (artt. 70, 72, 73, 127 secondo comma e 129 quarto comma del d.lgs. 50/2016). Fino alla data del 31 dicembre 2023, quindi, gli avvisi e i bandi continueranno ad essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.

Fino al 31 dicembre 2023 continueranno inoltre a trovare applicazione:

• l’art. 21 comma 7 del d.lgs. 50/16 sulla pubblicazione del programma biennale degli acquisiti di beni servizi e del programma triennale di lavori,
• l’art. 29 sugli obblighi in materia di trasparenza.

IN MATERIA DI DIGITALIZZAZIONE

Avranno efficacia fino al 31 dicembre 2023 anche tutte le norme del d.lgs. 50/16 riguardanti la digitalizzazione delle procedure (in particolare gli artt. 44, 52, 53, 58, 74).

Di conseguenza, il nuovo accesso agli atti, in modalità digitale tramite le piattaforme di e-procurement delle pubbliche amministrazioni, sarà operativo solo dal 1° gennaio 2023.

Fino alla suddetta data, inoltre, proprio per la mancata attuazione della digitalizzazione secondo le nuove disposizioni, continueranno ad avere efficacia le pregresse norme sulla presentazione del documento di gara unico europeo (art. 85 del d.lgs. 50/16), sul deposito del contratto di subappalto (art. 105 comma 7 del d.lgs. 50/16), sul fascicolo virtuale dell’operatore (art. 81 del d.lgs. 50/16), sull’Osservatorio dell’ANAC e sul Casellario Informatico dei contratti (art. 213 d.lgs. 50/16).

IN MATERIA DI PROGETTAZIONE

Anche l’art. 23 del d.lgs. 50/16 sulla progettazione troverà applicazione dopo il 1 luglio 2023 per i procedimenti in corso, ovvero le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia.

Per tali procedure rimarranno quindi i tre livelli di progettazione per i lavori, previsti dalla pregressa disciplina.

Nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima del 1 luglio 2023, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnico ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del d.lgs. 50/16.

GARANZIE

L’art. 225 comma 7 stabilisce inoltre che continuano ad applicarsi, in materia di garanzie e fino all’adozione di un nuovo decreto, le disposizioni del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 gennaio 2018, n. 31, recante gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie.

Ma si noti che tale decreto era già stato abrogato dal Decreto ministeriale 16 settembre 2022 n. 193, contenente nuovi schemi tipo seppure sostanzialmente riproduttivi di quelli del precedente decreto!

Norme interpretative per i consorzi

Il nuovo Codice introduce delle disposizioni interpretative di alcuni articoli del d.lgs. 50/16 per la qualificazione dei consorzi, valide dunque per le procedure indette entro il 1 luglio 2023.

In particolare viene sancito che gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi stabili, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione pregresso del vecchio Codice “De Lise”, previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice del decreto legislativo 18 aprile 2006 n. 163 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.

Inoltre, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.

Appalti finanziati

Per gli appalti PNRR-PNC continuano ad applicarsi le norme speciali introdotte ad hoc per le relative procedure.

In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023 le disposizioni di cui:

• al decreto-legge 31 n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021,
• al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13,
• nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC, nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030.