Esclusione da una gara e accesso agli atti: l'interesse legittimo dell'operatore

Se raggiunto da un provvedimento di esclusione, un operatore che intende rimanere “in gioco” anche nell’eventualità di uno scorrimento della graduatoria o dell'indizione di una nuova gara, deve impugnare l’atto con il quale la SA lo ha estromesso dalla procedura. Solo così infatti si ravvisa l’interesse alla partecipazione e si può motivare in maniera legittima un’istanza di accesso agli atti di gara, come spiega il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3567/2023.

Esclusione da gara e accesso agli atti: la sentenza del Consiglio di Stato

La questione riguarda un’impresa, escusa da una procedura di affidamento ai sensi dell’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) per gravi illeciti professionali legati alla violazione di norme in materia di tutela della salute e di sicurezza dei lavoratori. L’appalto era stato quindi aggiudicato ad un altro operatore.

L’impresa esclusa aveva successivamente richiesto l’accesso agli atti della gara, sia quelli che avevano determinato l’esclusione che per quelli relativi all’aggiudicazione, con particolare riferimento ad alcune contestazioni formulate dalla stazione appaltante, nei confronti della ditta aggiudicataria nel corso della esecuzione del contratto, che avrebbero potuto eventualmente portare a un sollevamento dall’incarico e all’affidamento per scorrimento della graduatoria.

L’accesso era stato in parte consentito (atti di gara) ed in parte negato (contestazioni in fase esecutiva) per difetto di interesse, dato che il provvedimento di esclusione non era stato impugnato, impedendo quindi di poter anelare ad un successivo eventuale scorrimento della graduatoria.

Il provvedimento di esclusione va impugnato

Il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità dell'operato della Stazione appaltante: dato che l’esclusione dalla gara non è mai stata impugnata, essa è diventata definitiva e lo scorrimento della graduatoria non avrebbe mai potuto essere effettuata se non in favore di una terza partecipante alla gara.

Non impugnando il provvedimento di esclusione, l’appellante si è chiusa in maniera definitiva una delle due strade che la SA ha facoltà di percorrere alternativamente e senza particolari condizionamenti, ossia lo scorrimento o l'indizione di una nuova gara.

Questo significa che, qualora si intenda mantenere “integro” il perimetro dell’interesse ostensivo, occorre allora poter proiettare l’interesse stesso su tutte le opzioni facoltativamente e alternativamente percorribili dalla SA.

Il ricorso è stato quindi respinto: se la PA può indifferentemente risolversi – in caso di risoluzione del contratto in essere – per lo scorrimento della graduatoria oppure per la nuova indizione della gara, il concorrente interessato deve allora apprestare e porre in essere tutte le attività ed iniziative necessarie a poter essere alternativamente coinvolto in una qualsiasi delle due opzioni prescelte. In questo caso era impossibile proprio perché non aveva impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara

Non solo: l’istanza di accesso agli atti di aggiudicazione conteneva un elenco generico  di possibili inadempimenti, senza indicare quali parti della legge di gara o di altri regolamenti sarebbero stati violati dalla ditta esecutrice, né viene più specificamente indicata l’effettiva entità di alcune rilevate difformità.

Emerge dunque con chiarezza, secondo Palazzo Spada, la palese genericità e ipoteticità delle denunziate manchevolezze esecutive e realizzative, motivo per cui l’istanza si rivela sostanzialmente protesa ad introdurre un surrettizio ruolo di vigilanza in capo all’istante, inammissibile secondo quanto affermato dalla decisione della Adunanza plenaria n. 10/2020.