Escussione garanzia operatore non aggiudicatario: nuova richiesta alla Corte UE

È stata rimessa alla Corte di giustizia UE con l’ordinanza n. 3264/2023 dalla V sez. del Consiglio di Stato, la questione pregiudiziale sulla compatibilità della disciplina nazionale della automatica escussione della garanzia provvisoria con l’ordinamento eurounitario e, in particolare con i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, nell’ipotesi che l’operatore economico attinto non sia risultato aggiudicatario.

Appalti pubblici ed esclusione operatore: nuova questione pregiudiziale sull'escussione della garanzia

La questione riguarda l’esclusione dell’operatore da una procedura di gara per irregolarità fiscali, con l’escussione della garanzia di notevole importo, tale da rilevare una natura troppo afflittiva come sanzione.

Sostanzialmente Palazzo Spada dubita della compatibilità col diritto europeo dell’obbligo di incameramento automatico della garanzia provvisoria negli appalti pubblici in danno dell’operatore economico non aggiudicatario che sia stato escluso dalla gara, previsto nella previgente disciplina di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, in un sistema che ammette l’automatismo nell’incameramento delle cauzioni provvisorie del soggetto escluso dalla gara a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità nell’applicazione della sanzione.

I rilievi del Consiglio di Stato

Dopo aver proceduto alla ricostruzione del quadro normativo rilevante (la procedura di gara ricade sotto la vigenza del secondo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, artt. 38, comma 1, lett. f, 48, comma 1, e 75), il collegio ha osservato che:

• a) la Corte EDU ha evidenziato come, “tenuto conto dell'importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e di quelle di cui erano passibili i ricorrenti, […] le sanzioni in causa rientrino, per la loro severità, nell’ambito della materia penale;
• b) si tratta di rilievi sono già stati condivisi dal giudice amministrativo, specificando i criteri della Corte di Strasburgo per stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione, ovvero:
  • la qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale,
  • la natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito;
  • il grado di severità della sanzione.
• c) in ragione dell'entità e assoluta rilevanza del sacrificio patrimoniale imposto all’operatore economico, l’escussione delle cauzioni provvisorie verrebbe ad acquisire i connotati di una sanzione cui non può che necessariamente riconoscersi carattere penale: l'automatico incameramento delle garanzie provvisorie, integrerebbe gli estremi di una evidente violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni;
• d) assumerebbe anzitutto rilievo l’art. 49, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali UE secondo cui “le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato”;
• e) nel caso in esame, emergerebbe una palese assenza di giusto bilanciamento tra interesse pubblico e diritti fondamentali garantiti a livello europeo, essendo risultato l’odierno appellante destinatario di una sanzione pecuniaria dall'importo rilevantissimo, in virtù di un mero automatismo e senza alcuna adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto;
• f) anche l’art. 1, Protocollo 1, della Cedu (così come l'art. 17 della Carta di Nizza e, in ultima analisi, gli artt. 23 e 42 Cost.), peraltro, è stato interpretato come teso a garantire il rispetto della proporzionalità tra contegno serbato e sanzione inflitta, evitando un’ingiustificata compressione del diritto di tutela dei propri beni ed il sacrificio eccessivo e sproporzionato rispetto allo scopo da perseguire (essendo necessario un rapporto ragionevole di proporzionalità tra mezzi impiegati e fini perseguiti);
• g) sarebbe allora evidente il contrasto degli artt. 38, comma 1, lett. f), e 48 del d.lgs. n. 163/2006 con le norme ed i principi, costituzionali ed europei, in tema di proporzionalità delle sanzioni, ove essi siano interpretati nel senso di consentire, in ogni caso (ed in disparte un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto), l’automatico incameramento della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione;
• h) il contrasto sarebbe tanto più evidente qualora una misura del genere, destinata a incidere in termini così afflittivi sulla vita di un’impresa, possa essere adottata prescindendo dalla doverosa considerazione dell’elemento soggettivo ed in particolare della prevedibilità dell’esclusione.

La questione pregiudiziale

Da qui il quesito “Se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo – CEDU, l'art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo”.