Contratti di affidamento: ci vuole sempre la forma scritta

Per i contratti della pubblica amministrazione vi è l’obbligo della forma scritta ad substantiam. In ragione di ciò, la pubblica amministrazione non può assumere impegni o concludere contratti se non in forma scritta, né può darsi rilievo al rinnovo tacito dei contratti.

Contratti con P.A.: no a taciti rinnovi e senza forma scritta

Lo ha confermato ANAC nella delibera del 15 marzo 2023, n. 119, con la quale ha ritenuto illegittimo, sotto diversi profili, l’operato di una società in house, che ha prorogato l’affidamento di alcuni servizi, senza alcuna formalizzazione del prolungamento della durata contrattuale.

La prosecuzione dei servizi, negli anni successivi, sarebbe stata motivata solo con l’invio di PEC agli operatori economici, invitandoli a "garantire i servizi e/o lavori in favore della società, viste le peculiarità dei relativi affidamenti in corso, senza alcuna interruzione di servizio" e, come spiega ANAC, la PEC è stata considerata dalla società in house quale “atto di proroga” equiparabile a tutti gli effetti ad un “valido titolo giuridico atto a giustificare i pagamenti all’operatore economico, stante la necessità di assicurare la continuità delle prestazioni di tale contratto durante il passaggio da un contraente all’altro, nelle more della definizione della procedura di gara all’uopo indetta”.

Diversamente invece, rammenta ANAC, la necessità dell’adozione di un provvedimento espresso si evince– nella disciplina ratione temporis applicabile – in via indiretta, anche dall’ultimo capoverso dell’art. 57 comma 1 del d.lgs. 163/2006, che prevedeva che in talune ipotesi le stazioni appaltanti potessero aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre”.

Spiega l’Autorità che la società in house ha deciso arbitrariamente di prorogare il contratto oltre i limiti temporali previamente delineati dal bando di gara ed in assenza sia di un contratto scritto, che di una determina volta ad esplicitare le motivazioni sottese alla scelta di prolungare gli affidamenti agli aggiudicatari uscenti.

Sul punto, ricorda ANAC, per i contratti della pubblica amministrazione, vi è l’obbligo della forma scritta ad substantiam, per cui la pubblica amministrazione non può assumere impegni o concludere contratti se non in forma scritta, né può darsi rilievo a comportamenti taciti o manifestazioni di volontà altrimenti date; tale principio trova applicazione non soltanto alla conclusione del contratto, ma anche all’eventuale rinnovazione dello stesso. La forma scritta assolve dunque una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, permettendo di identificare con precisione le clausole destinate a disciplinare il rapporto contrattuale .

Il divieto di rinnovo dei contratti pubblici

Stante il principio generale del divieto del rinnovo dei contratti pubblici sancito dall’art. 23 della legge 62/2005, nella vigenza del d.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis), l’unica forma di «rinnovo» ammissibile era quello espresso, sotto forma di ripetizione dei servizi analoghi, adottato con provvedimento espresso ed alle peculiari condizioni individuate, per gli appalti di servizi, dall’art. 57 comma 5 lett. b) dello stesso d.lgs. 163/2006 (art. 57 comma 3 lett. b per gli appalti di forniture).

In materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalti di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.

Peraltro, qualora all’aggiudicazione della gara, segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo, esso va equiparato all’affidamento senza una procedura competitiva. Le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara.

La delibera ANAC

Alla luce di queste considerazioni, ANAC ha ritenuto l’operato della società in house non conforme con gli artt. 2 co. 1, 29 comma 1 e 57 comma 5 lettera b) del d.lgs. n. 163/2006, con l’art. 23 della legge 62/2005 e con l’art. 12, comma 1, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, recante “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato”, tutt’oggi vigente, secondo cui “I contratti debbono avere termini e durata certa e non possono essere stipulati con onere continuativo per lo Stato, se non per ragioni di assoluta convenienza o necessità da indicarsi nel decreto di approvazione del contratto.”.