Principio del risultato: la fine della burocrazia difensiva?

Il principio del risultato, sancito dall’art. 1 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, è al centro di un’interessante monografia a cura del prof. avv. Fabio Cintioli, ordinario di Diritto Amministrativo presso l’UNINT di Roma.

Principio del risultato nel nuovo Codice dei Contratti: stop alla "paura della firma"

Una disamina della norma la cui collocazione topografica, in posizione di assoluta centralità, sottolinea lo stesso Cintioli, testimonia come esso rappresenti una delle novità più significative del d.Lgs. n. 36/2023.

Tra gli aspetti fondamentali su cui il principio porta a riflettere, sicuramente la possibilità di porre fine a quella che può essere definita come “burocrazia difensiva”: “[un’] elevata complessità del dato normativo, alimentata da direttive in verità fin troppo ampie e dalla codificazione nazionale, contraddistinta anch'essa da un imponente fluire del diritto positivo, amplificato dalle varie novelle ai testi del codice previgente. Questo assetto ha reso molto spesso difficile non soltanto il coordinamento tra l’una e l’altra norma e la possibilità stessa di una loro lettura sistematica, ma talora addirittura la stessa individuazione dell’articolo o del comma che fosse davvero pertinente alla soluzione del caso concreto. Nasceva così un’inedita forma di discrezionalità: quella dell'interprete incerto e confuso, che è chiamato a muoversi in questa messe di disposizioni normative, linee guida, orientamenti delle varie autorità indipendenti competenti e massime della giurisprudenza”.

Spiega Cintioli che la combinazione di questi fattori ha inevitabilmente alimentato quel fenomeno, ormai ampiamente studiato e dimostrato, definito sinteticamente come della “paura della firma” ovvero classificato sotto la formula della “burocrazia difensiva”: “Sicché nei casi dubbi l’amministrazione e in via generale lo stesso interprete, piuttosto che guardare all’obiettivo dell’affidamento ed efficace attuazione del contratto pubblico, hanno sovente preferito una scelta di tipo “etico” per così dire, la quale spesso finiva per coincidere con un appesantimento procedimentale e con un allontanamento dagli scopi che l’interesse pubblico chiedeva fossero raggiunti. Rifugiarsi negli obblighi di gara, se possibile sempre più articolata e complessa, e nell’arricchimento degli oneri procedimentali, rifiutando nel contempo quei modelli che richiedessero uno sforzo discrezionale più accentuato (valga per tutti il riferimento al dialogo competitivo), significava nei fatti per il funzionario autoproteggersi dalle varie forme di responsabilità, specie quella contabile e penale, che altrimenti incombevano sulle sue scelte”.

Il rilancio della discrezionalità amministrativa e della responsabilità dei dirigenti

Il principio del risultato, sottolinea Cintioli, si propone di invertire questo ordine di cose e di frenare un pericoloso processo di inerzia che è stato alimentato dalla cosiddetta cultura del sospetto, attraverso il rilancio della discrezionalità amministrativa e la qualificazione del risultato come criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.

Infatti, "nei casi dubbi, nelle difficoltà di coordinamento, nella lettura delle disposizioni di diritto dell’Unione europea, di quelle nazionali e delle interpretazioni fatte da autorità indipendenti e dalla giurisprudenza, la stazione appaltante potrà e dovrà sciogliere i nodi guardando al risultato e potrà farlo perché è il legislatore che indica questa strada attraverso un principio che ha un esplicito valore precettivo". Proprio per questo il comma 4, lett. a) dell’art. 1, si preoccupa di specificare anche che il principio del risultato serve a valutare la responsabilità del personale amministrativo.

Non solo: da questo punto di vista, per Cintioli si percepisce facilmente il collegamento tra principio di risultato e principio della fiducia di cui all’articolo 2 del codice: “Se, da un lato, si chiede alla stazione appaltante di adoperare la discrezionalità amministrativa e di sciogliere le questioni di interpretazione del diritto positivo nel segno del risultato, dall’altro lato il legislatore manifesta la sua fiducia nell’operato dell'amministrazione, sancendo in modo espresso l’abbandono della cultura del sospetto e aggiungendo al comma 3 dell’art. 2 alcune previsioni che hanno lo scopo di circoscrivere, in particolare, la responsabilità contabile di chi assume decisioni in questo campo”.