Appalti pubblici e requisiti di capacità tecnica: quando è possibile l’avvalimento?

L’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 è stato oggetto di interpretazioni contrastanti, sia nella giurisprudenza nazionale che in quella della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Lo conferma la sentenza del TAR Puglia n. 794/2023, con la quale ha fornito un'interpretazione meno "restrittiva" dei criteri di legittimazione di un contratto di avvalimento e dei suoi contenuti. Vediamo il perché.

Avvalimento per requisiti di capacità tecnico-professionale: la sentenza del TAR

Il caso preso in esame riguarda il ricorso proposto contro il provvedimento di esclusione da una gara di un operatore economico, che aveva dichiarato di avvalersi di un'altra azienda per soddisfare il requisito di capacità tecnico professionale.

L’esclusione dalla gara è stata disposta dalla Stazione Appaltante in quanto “il contratto di avvalimento presentato in gara non indicava le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria e come previsto dall’art. 89 comma 1 del Codice e dal Disciplinare, la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria è causa di nullità del contratto di avvalimento; per altro, non è sanabile la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Considerato che essendo nullo il contratto di avvalimento, l’operatore economico non possiede in proprio i requisiti di capacità tecnica e professionale, escludendolo così dalla procedura.

L'istituto dell'avvalimento

Ricorda il TAR che l’avvalimento c.d. "tecnico-operativo" costituisce l’ipotesi classica in cui l’impresa ausiliaria mette direttamente a disposizione della concorrente le proprie risorse materiali (strutture, strumentazione, risorse umane) e immateriali (know how) per consentire la corretta esecuzione dell’appalto. Si tratta dell'istituto previsto dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), oggetto di interpretazioni contrastanti, sia nella giurisprudenza nazionale che in quella della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Ad un’interpretazione indirizzata al formalismo, cioè che il contratto di avvalimento stipulato fosse caratterizzato da oggetto perfettamente determinato, si è contrapposta una lettura meno rigorosa in merito ai requisiti dell’oggetto del contratto, che si è ritenuto conforme al paradigma normativo anche in caso di determinabilità dell’oggetto.

Il TAR ha preferito quest’ultima interpretazione, specie in una congiuntura caratterizzata dal notevole incremento dei prezzi al consumo dei beni e dalla conseguente estrema difficoltà degli operatori economici di rimanere competitivi sul mercato anche al fine di aggiudicarsi commesse pubbliche.

I contenuti del contratto di avvalimento

Per queste ragioni, quando l’impresa ausiliaria, ad una dichiarazione negoziale contenente l’obbligo di mettere a disposizione dell’operatore economico in gara tutte le proprie risorse aziendali, fa seguire una specifica dichiarazione di “prestito” di requisiti esattamente individuati o individuabili, la dichiarazione così concepita soddisfa il parametro della determinatezza o della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento ed è idonea a vincolare le parti ai reciproci obblighi assunti anche nei riguardi della stazione appaltante.

La necessità di indicare con precisione le specifiche risorse messe a disposizione dell’ausiliata va correttamente intesa, anche alla luce del tipo di contratto che la stazione appaltante intende stipulare con la ditta aggiudicataria e alla possibilità introdotta dalla legge di gara di servirsi dello strumento dell’avvalimento.

Il ricorso è stato quindi accolto: osserva il Collegio che mentre la prima parte del contratto sottoscritto non sembra consentire con sufficiente chiarezza gli obblighi assunti dall’impresa ausiliaria, per la natura omnicomprensiva del prestito, è invece chiaro, nella seconda parte, che l’ausiliaria presta alla concorrente esattamente il requisito “esperienziale”, specificamente descritto come l’esecuzione nell’ultimo triennio antecedente alla data di scadenza delle offerte, di servizi analoghi a quelli specificati nel disciplinare di gara: "È quindi chiaro che il contratto di avvalimento stipulato nel caso di specie si sottrae alla sanzione della nullità. Esso è valido ed efficace, essendo chiaro il perimetro oggettivo del contratto in questione, vale a dire su quali, tra le varie attività in gara, viene in “soccorso” l’ausiliario".