Subappalto necessario: le dichiarazioni a carico dell'operatore

La volontà di fare ricorso al subappalto necessario per soddisfare carenze afferenti ai requisiti di partecipazione e alla qualificazione dell'operatore può emergere anche dalla documentazione presentata dal concorrente, come ad esempio dalla dichiarazione di subappalto nel DGUE, relativa ad una specifica categoria SOA e dalla dichiarazione sul possesso dei requisiti. 

Subappalto necessario: quali dichiarazioni legittimano la partecipazione del concorrente?

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5545/2023, ha respinto il ricorso presentato da un operatore contro una stazione appaltante, che aveva aggiudicato i lavori a un’altra impresa che aveva dichiarato l'utilizzo del subappalto per una categoria nella quale non era qualificata nella classifica richiesta, pur coprendo, per la categoria di lavori prevalente, l’importo dell’intero appalto.

In particolare, il disciplinare di gara disponeva:

• tra i requisiti di partecipazione la qualificazione SOA per due categorie e classifiche adeguate alle categorie e all’importo di lavori;
• che i concorrenti dovessero indicare nell’offerta, compilando il DGUE, la parte dei lavori che intendevano subappaltare o concedere in cottimo, con avvertenza che in difetto di tale indicazione il subappalto sarebbe stato vietato;
• che era subappaltabile una percentuale massima di lavori pari al 40% dell’importo complessivo posto a base di gara.

La SA aveva attivato il soccorso istruttorio in favore dell’aggiudicataria, invitandola a chiarire come intendeva eseguire la parte non coperta della categoria di lavori scorporabile e a precisare la percentuale di lavorazioni che intendeva subappaltare, atteso il limite del 40% fissato dalla lex specialis.

Requisiti di qualificazione: categoria prevalente e categoria scorporabile

L’aggiudicazione era stata quindi impugnata da un altro operatore, ma senza successo: il TAR, richiamando l’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010, aveva evidenziato che la società disponeva del requisito di qualificazione relativo alla categoria prevalente in misura idonea a coprire l’intero importo contrattuale e, dunque, anche il valore della categoria scorporabile. Restava solo l’onere di devolverne l’esecuzione ad un operatore in possesso del corrispondente requisito di qualificazione, senza obbligo di indicarne il nominativo all’atto dell’offerta.

Da qui l’appello al Consiglio di Stato: l’OE avrebbe dovuto dichiarare sin dalla domanda di partecipazione che il subappalto della quota delle opere afferenti a tale categoria dovesse intendersi a scopo partecipativo, cioè per sopperire ai limiti di qualificazione nella categoria de qua (c.d. subappalto necessario).

La sentenza del Consiglio di Stato

Secondo Palazzo Spada, non si tratta di un motivo fondato, considerato che:

• nel DGUE presentato era presente una dichiarazione relativa al subappalto con la quale la concorrente si dichiarava intenzionata a ricorrervi, precisando la quota di subappalto a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio;
• l’aggiudicataria possedeva in proprio i requisiti di partecipazione ai sensi dell’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010, e ha correttamente dichiarato, come prescritto dall’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 e dal disciplinare di gara, già in sede di gara, il ricorso al subappalto per la categoria di lavori per la cui esecuzione era necessaria idonea qualificazione, non integralmente posseduta.

Considerato che il disciplinare non aveva previsto espressamente la necessità di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, i giudici d'appello hano ritenuto sufficienti i documenti presentati, ovvero la compilazione esaustiva dell’apposito riquadro del DGUE relativo al ricorso al subappalto e alla quota di lavori per cui viene utilizzato questo istituto.