Requisiti morali consorzio: no al cumulo alla rinfusa

Mentre il cumulo alla rinfusa può operare nel caso di requisiti tecnico-professionali, l’istituto non può essere applicato ai requisiti morali in capo ai consorziati e al consorzio stesso, come ad esempio nel caso di iscrizione a una white list.

Requisiti morali e cumulo alla rinfusa: il no del TAR

Lo spiega bene il TAR Toscana con la sentenza n. 644/2023, con la quale il giudice amministrativo ha respinto il ricorso contro il provvedimento di esclusione da una procedura di gara disposta per mancato possesso di un requisito indicato nel disicplinare di gara, ovvero l’iscrizione nella cd. white list, pacificamente in possesso delle due consorziate indicate per l’esecuzione della prestazione, ma non in possesso del Consorzio.

Spiega il TAR che il disciplinare ha chiaramente previsto che l’obbligo di iscrizione alla white list era riferito a tutti gli “operatori economici” partecipanti alla gara e non ai soli operatori destinati ad eseguire la prestazione.

Non bisogna infatti dimenticare, che il Consorzio assume il ruolo, prima, di “concorrente” e, poi, di “parte contrattuale” con la PA, se ottiene l’aggiudicazione, con conseguenziale riconoscimento, a pieno titolo, della qualità di “operatore economico partecipante alla gara” soggetto ai controlli di cui all’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Clausole immediatamente escludenti vanno impugnate prima della partecipazione alla gara

Si tratta di una previsione dal contenuto molto chiaro e sostanzialmente vincolato, che trova inquadramento nella categoria delle cd. clausole immediatamente escludenti che, per un’univoca giurisprudenza, devono costituire oggetto di immediata impugnazione da parte del ricorrente, non essendo possibile differire l’impugnazione della clausola della lex specialis della procedura all’intervento del provvedimento di esclusione dalla gara.

Sul punto il TAR ricora che per quanto riguarda l’individuazione delle clausole di bando caratterizzate da una sicura portata escludente, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018 ha attribuito portata immediatamente escludente a:

• a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
• b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
• c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;
• d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
• e) clausole impositive di obblighi contra ius;
• f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;
• g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso".

In questo caso l’imposizione all'"operatore economico” dell’iscrizione alla white list tenuta dalla Prefettura competente veniva ad integrare la sicura previsione di un requisito di partecipazione non in possesso del Consorzio ricorrente e pertanto veniva ad integrare un ostacolo alla partecipazione alla procedura che doveva essere immediatamente contestato, non sussistendo alcuna necessità di attendere un successivo provvedimento di esclusione dalla gara che assumeva carattere puramente vincolato; ciò ha implicato che le censure proposte dal Consorzio ricorrente contro le previsioni della lex specialis che prevedevano il requisito immediatamente escludente devono pertanto essere dichiarate irricevibili per tardività.

Cumulo alla rinfusa non applicabile per i requisiti morali

Inoltre in riferimento alla possibilità, per il Consorzio, di mutuare e valersi delle iscrizioni alla white list possedute dalle due Consorziate, ricorda il TAR che l’aspetto della moralità è garantito sia dalla mancanza di precedenti penali, sia dall’iscrizione alla white list, con necessità di sussistenza dei requisiti, sia da parte del “concorrente-consorzio”, sia della consorziata esecutrice, senza che sia possibile ipotizzare “un riverbero” favorevole dalla consorziata al Consorzio, in quanto il Consorzio non può avvalersi di requisiti morali di altri soggetti.

Nessun meccanismo consequenziale può dirsi sussistente trattandosi di requisiti, strutturalmente diversi, che si pongono a livelli radicalmente distinti: natura di requisiti tecnico economici, da un lato, e requisiti morali dall’altro, connotati da irrinunciabili elementi soggettivi.

Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).

Conclude il TAR che risultava del tutto sufficiente presentare una nuova domanda di iscrizione alla white listeper poter partecipare alla gara e non averlo fatto è sicuramente da ascrivere all’autoresponsabilità del Consorzio ricorrente e non a inesistenti illegittimità degli atti di gara.