Codice Appalti 2023: l’efficacia dal 1° luglio 2023

Il giorno 1° luglio 2023 il d.lgs. n. 36/2023, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, acquista efficacia, introducendo definitivamente nuove regole per gli affidamenti pubblici.

Codice Appalti 2023: un complicato regime transitorio

Come noto, il d.lgs. n. 36/2023 ha introdotto una nuova disciplina in materia di contratti pubblici al fine di semplificare, razionalizzare e accelerare le procedure di acquisto della pubblica amministrazione, come richiesto dal PNRR (Piano nazionale di ripresa e resilienza).

In modo del tutto originale rispetto alla prassi normativa, è stato introdotto un complicato regime transitorio, articolato in tre tempi, anche a fronte delle scadenze previste dal citato PNRR:

• in data 1° aprile 2023, ovvero il giorno successivo alla sua pubblicazione, il Codice appalti 2023 è entrato in vigore, ma da quella data hanno iniziato a trovare applicazione solo un numero limitato delle nuove norme (le disposizioni sui collegi consultivi tecnici e alcune disposizioni interpretative del d.lgs. 50/16 per la qualificazione dei consorzi);
• a partire dal 1° luglio 2023 è prevista l’efficacia di quasi tutte le nuove disposizioni, che saranno perciò applicabili alle nuove gare, vale a dire alle procedure i cui bandi e avvisi siano pubblicati dopo tale data;
• sino al 31 dicembre 2023, resta invece sospesa l’efficacia delle disposizioni in materia di digitalizzazione e pubblicità, che saranno operative solo a partire dall’anno prossimo.

Si noti che, seppure dal 1° luglio 2023 viene sancita l’abrogazione del vecchio codice, il d.lgs. 50/16 continuerà ad applicarsi:

• anche successivamente 1° luglio 2023, ai procedimenti in corso, avviati prima di tale data;
• fino al 31 dicembre 2023, anche ai nuovi procedimenti, ma limitatamente a talune disposizioni, in particolare in materia di pubblicità, programmazione, digitalizzazione, accesso agli atti, verifica dei requisiti.

Fino alla fine dell’anno, per la mancata attuazione della digitalizzazione secondo le nuove disposizioni, continueranno ad avere efficacia le pregresse norme sul fascicolo virtuale dell’operatore (art. 81 del d.lgs. 50/16), sulla presentazione del documento di gara unico europeo (art. 85 del d.lgs. 50/16), sul deposito del contratto di subappalto (art. 105 comma 7 del d.lgs. 50/16), sull’Osservatorio dell’ANAC e sul Casellario Informatico dei contratti (art. 213 d.lgs. 50/16).

Fino al 31 dicembre 2023, inoltre, continueranno ad applicarsi le pregresse disposizioni sulla pubblicazione degli atti (artt. 70, 72, 73, 127 secondo comma e 129 quarto comma del d.lgs. 50/2016). Gli avvisi e i bandi saranno dunque pubblicati ancora nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.

Solamente dal 1° gennaio 2024 sarà invece utilizzabile il nuovo metodo digitalizzato per la pubblicità degli atti, che prevede la gestione della pubblicità per il tramite la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) gestita dall’ ANAC, quale unico collettore.

Anche l’art. 23 del d.lgs. 50/16 sulla progettazione troverà applicazione dopo il 1° luglio 2023, relativamente alle procedure per le quali sia già stato formalizzato l’incarico di progettazione; per tali procedure rimarranno quindi i tre livelli di progettazione per i lavori, previsti dalla pregressa disciplina, anziché i soli due livelli indicati dal Codice appalti 2023.

Trova invece piena applicazione dal 1° luglio il nuovo sistema di qualificazione delle PA, la cui istruttoria può essere già avvitata, essendo consentito presentare la domanda di qualificazione in anticipo dai primi giorni di giugno.

Modifiche normative dal 1° luglio 2023

Dalla data del 1° luglio 2023, oltre al d.lgs. n. 50/2016, vengono abrogate altre disposizioni normative incompatibili con la nuova disciplina, e vengono introdotte modifiche, tra l’altro, al Testo unico degli enti locali e al decreto in materia di trasparenza (d.lgs. 33/2013).

Viene inoltre sancito che laddove le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti richiamino l’oramai abrogato decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il richiamo deve intendersi riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso.

A decorrere dal 1° luglio 2023, vengono poi spazzati via Linee Guida e regolamenti dell’ANAC, laddove non diversamente previsto dal d.lgs. n. 36/2023.

Dal 1° luglio 2023, infine, scatta il termine di novanta giorni per l’eventuale emanazione dei regolamenti governativi o ministeriali sostitutivi di allegati al Codice, con contenuto identico a quello dell’allegato stesso. Solo in tal caso, infatti, cioè in caso di contenuto identico, sugli schemi dei regolamenti non deve essere acquisito il parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari, come invece previsto dalla normale procedura di adozione di tali atti ai sensi della Legge 400/1988.

Alcune incertezze ancora da chiarire

Le norme transitorie, in materia di garanzie, prevedono che continuano ad applicarsi, fino all’adozione di un nuovo decreto, le disposizioni del decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 gennaio 2018, n. 31, recante gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie. Quest’ultimo decreto in realtà era già stato abrogato dal Decreto ministeriale 16 settembre 2022 n. 193.

Ad ogni buon conto sia il Decreto n. 31/2018, sia il Decreto n. 193/2022 non paiono conformi alle nuove disposizioni di cui al d.lgs. n. 36/2023. Si consideri, infatti, che, diversamente dal passato, la garanzia deve coprire la mancata aggiudicazione fin dalla proposta di aggiudicazione, in quanto è in tale fase che ora viene effettuata la verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 17 d.lgs. n. 36/2023. Gli schemi tipo, al contrario, come il d.lgs. 50/2016, delineano un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.

Altre incertezze riguardano gli appalti finanziati con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea. In base all’art. 225 d.lgs. n. 36/2023, a tali appalti si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77/2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030.

È quindi necessario procedere ad una non facile attività di coordinamento tra le disposizioni sopra citate e le norme del d.lgs. n. 36/2023, per individuare la disciplina effettivamente applicabile a questi appalti.

A tali incertezze si somma il fatto che alcuni aspetti della nuova normativa non risultano ad oggi chiariti.

Per fare un esempio, in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, nel Codice non si ritrova quando precedentemente sancito dall’art. 12 del D.L. n. 47/2014, che consentiva all’aggiudicatario di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non era in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Né si ritrova un elenco di opere a “qualificazione obbligatoria”. Ebbene, per il principio “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, non resterebbe che concludere che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, quindi l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.

Ma in assenza di una precisazione in tal senso il condizionale è d’obbligo, di conseguenza non ci resta che attendere per apprendere, nella prassi, come verrà effettivamente data attuazione a questo d.lgs. n. 36/2023.