Clausole immediatamente lesive: termini per l’impugnazione

Il termine per l’impugnazione di una clausola del bando, direttamente lesiva e confermata da un provvedimento di esclusione meramente riproduttivo di essa, decorre dalla conoscenza della lex specialis da parte del concorrente e non dalla comunicazione del provvedimento di esclusione.

Clausole immediatamente lesive ed esclusione dalla gara: termini per l'impugnazione

Si tratta di un principio di diritto più volte confermato dalla giurisprudenza amministrativa e che ancora una volta viene ribadito dal TAR Campania, con la sentenza n. 3106/2023, secondo cui era irricevibile il ricorso contro una stazione appaltante che aveva escluso un operatore da una procedura di gara finalizzata alla conclusione di un accordo quadro.

Sostanzialmente l’OE è stato escluso per aver versato la cauzione provvisoria in misura ridotta rispetto a quanto previsto nel Disciplinare di Gara nonché ribadito nel chiarimento sul quesito pervenuto dallo stesso concorrente. La cauzione ridotta era stata vietata dal disciplinare di gara, che escludeva l’applicazione dell’art. 93, co. 7, del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

La sentenza del TAR

Spiega il TAR che, a fronte dell’inequivoco tenore letterale del Disciplinare di gara, la ricorrente non avrebbe avuto altra possibilità che prestare cauzione provvisoria nelle modalità previste dalla lex specialis, oppure impugnare la clausola tempestivamente, senza attendere il provvedimento di esclusione, avente contenuto vincolato.

La Stazione Appaltante ha inteso richiedere la prestazione di una garanzia provvisoria adeguata al valore e all’entità della procedura (circa mezzo miliardo di euro), al fine di garantire la serietà dell’offerta e di coprire il rischio della mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario, tenuto anche conto dell’obiettivo di interesse pubblico di sottoscrivere il contratto entro il 30 giugno 2023, pena la revoca dei finanziamenti PNRR.

Nello specifico, il ricorso è stato ritenuto inammissibile: nonostante il provvedimento di esclusione sia stato impugnato più che tempestivamente, il Collegio rileva come il contenuto del ricorso, pur aggredendo “ formalmente” la decisione di esclusione, “sostanzialmente” mira a censurare la disposizione del Disciplinare relativa alla cauzione provvisoria, che ne vietava la riduzione nei casi previsti dall’art. 93 comma 7 del Codice dei contratti.

Caratteristiche delle clausole immediatamente lesive

Il Collegio precisa che la lesività della clausola non è da collegarsi al carattere cd. escludente della clausola medesima, in quanto, per giurisprudenza costante e consolidata, è tale quella “impeditiva della partecipazione alla gara” o comunque talmente gravosa, sproporzionata e irragionevole da rendere incongruamente difficoltosi o addirittura impossibili o la partecipazione medesima, o il calcolo di convenienza tecnica ed economica, o la convenienza oggettiva del contratto.

In tutti gli altri casi, la lesione assume i caratteri della concretezza e dell'attualità soltanto a conclusione della gara, con ciò comportando la tempestività di una impugnazione della lex specialis unitamente al provvedimento lesivo, scongiurandosi così la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Tuttavia, la regola della impugnazione congiunta dell’atto presupposto e dell’atto applicativo subisce eccezioni laddove l’atto presupposto arrechi alla parte una lesione immediata, e questo in base al basilare principio del processo amministrativo dell’interesse a ricorrere concreto ed attuale.

Nel caso in esame, la ricorrente ha impugnato il Disciplinare quale presupposto del provvedimento di esclusione, ma ha rivolto l’unica doglianza verso la clausola del Disciplinare, obbligatoriamente applicata dalla stazione appaltante, che vietava ai concorrenti di ridurre il quantum della cauzione provvisoria.

Pertanto, la lesività della clausola della lex specialis va collegata direttamente all’interesse facente capo all’OE, ovvero quello di presentare un’offerta non garantita da una cauzione provvisoria di ammontare eccessivo, comunque non conforme alle prescrizioni della SA.

Il ricorso è stato quindi ritenuto inammissibile per la mancata impugnazione di un atto lesivo ab origine, e non per la natura della clausola.

Funzioni della garanzia provvisoria

Infine, il TAR ricorda che la garanzia provvisoria non attiene ai requisiti di partecipazione ma è parte essenziale dell’offerta, con la conseguenza che l’evidente difformità della garanzia rispetto allo schema legale delineato nella lex specialis determina l’invalidità dell’offerta e ne giustifica l’esclusione, senza possibilità di attivare il soccorso istruttorio, al di fuori delle ipotesi delle carenze formali (es. mancata allegazione del documento costituito comunque in data antecedente il termine di scadenza dell’offerta; incertezza obiettiva sull’importo della garanzia, ecc); condizioni che, nel caso di specie, chiaramente non ricorrono.