Redazione progetto a base di gara e progettazione esecutiva: incarichi incompatibili

Un'impresa che propone in fase di progettazione esecutiva un consulente esterno che sia lo stesso progettista incaricato dalla SA di redigere il piano di sicurezza e coordinamento oltre che gli elaborati del progetto posti a base di gara, va esclusa dalla procedura. Questo, perché come spiega il TAR Umbria con la sentenza n. 407/2023, si viola il divieto di partecipazione del progettista redattore degli atti di gara in qualsiasi forma alla successiva fase di affidamento dei lavori, previsto dall’art. 24 comma 7 del D.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Progettazione in fase di gara e in fase esecutiva: incompatibilità dell'incarico alla stessa persona

L'esclusione per incompatibilità è stata quindi confermata dal giudice amministrativo, alla luce delle previsioni di cui all’art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 59, comma 1, quarto periodo, gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. [..] I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. […]”.

Come chiarito dalla giurisprudenza formatasi sul punto, la ratio di detta disposizione è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia "attenuata la valenza pubblicistica della progettazione" di opere pubbliche e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell'interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto ritagliato su misura per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice, e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata - anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista - a vantaggio dello stesso operatore.

Inoltre l’incompatibilità, ex art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, del progettista incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto a base di gara, che risulti poi consulente esterno dell’aggiudicatario in fase esecutiva, sussiste anche in assenza di un vincolo di subordinazione, avendo al riguardo la giurisprudenza definitivamente statuito che “il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione. E ciò proprio per non rendere più che agevole l’elusione dei divieti di cui all’art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori”.

In questo caso, il progettista, già incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, era in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto successivamente indicato quale consulente esterno in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, nell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente principale per l’affidamento dell’appalto dei lavori per cui è causa.

Incompatibilità e conflitto di interessi

Spiega il TAR che nel caso in esame si rinviene non soltanto un’ipotesi di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile anche in caso di mero consulente esterno, ma anche un’ipotesi di conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, stante la presenza di circostanze idonee – anche a livello solo potenziale – ad influenzare il risultato della gara, come puntualmente rilevato dall’ANAC, secondo cui l’art. 24, comma 7, D.lgs. 50/2016 è norma “..strettamente collegata con l’articolo 42, comma 2, alla quale si riferiscono situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale….. In tale previsione certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni – abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Infatti, grazie all’ampia portata della norma, questa ricomprende nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato”.

Incompatibilità anche sul coordinamento della sicurezza

Giova inoltre osservare che tra i compiti affidati ai sensi dell’art. 91 del d.lgs. n. 81/2008, vi è quello di redigere un P.S.C. composto da una relazione tecnica e da prescrizioni operative correlate alla complessità dell’opera da realizzare ed alle eventuali fasi critiche del processo di costruzione, comprensive dei tempi e delle fasi di realizzazione dell’opera, che devono essere concordati tra il progettista e il coordinatore della progettazione, nonché quello di coordinare l’applicazione dei principi e delle misure generali di tutela al momento delle scelte architettoniche, tecniche ed organizzative, e all’atto della previsione della durata dei lavori.

Si tratta di compiti che consentono di qualificare il coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione quale collaboratore diretto dell’affidatario dell’incarico di progettazione e che comportano pertanto l’indubbia applicazione, nel caso in esame delle disposizioni di cui agli artt. 24, comma 7, e 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, ponendosi il ruolo assunto dal professionista in questione quale coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e la sua partecipazione, anche per via indiretta, alla procedura dell’affidamento dell’appalto avente ad oggetto l’opera progettata, in evidente conflitto con il principio della par condicio dei concorrenti, posto a presidio della “trasparenza e imparzialità la cui applicazione è necessaria per garantire la parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione”.