Offerta economica: no al soccorso istruttorio per i costi della manodopera

In un'offerta di gara, anche se l'appalto è ad alta intensità di manodopera per la natura intrinseca dei servizi richiesti, i costi della manodopera vanno indicati sempre a parte, a pena esclusione dalla procedura e senza possibilità di attivare il soccorso istruttorio.

Costi della manodopera e offerta economica: la sentenza del TAR

La conferma arriva con la sentenza del TAR Campania n. 1606/2023, che ha accolto il ricorso proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione di un servizio in favore di un operatore che avrebbe invece dovuto essere escluso per non aver indicato i propri costi della manodopera, in violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Nel valutare il caso, il giudice amministrativo ha premesso che l'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione applicabile ratione temporis prevede che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.

La tutela dei minimi salariali

Come chiarito dalla giurisprudenza “la ratio dell'obbligo dell'indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell'ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale "le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall'art. 97, comma 5, lett. d)", vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all'art. 23, comma 16. Si tratta, all'evidenza, della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori”.

La portata escludente dell'inosservanza di tale obbligo è stata confermata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze del 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8. L'omessa indicazione separata dei propri costi della manodopera, in quanto componente essenziale dell'offerta economica, è di regola sottratta, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici alla sanatoria mediante soccorso istruttorio.

Non vale che la stazione appaltante abbia chiesto all'operatore di fornire le giustificazioni inerenti l’offerta del costo della manodopera, ritenute appropriate, evidenziando, anche che i costi relativi alla manodopera sarebbero risultati di fatto intrinseci all’interno dell’offerta presentata, essendo solo manodopera.

Questo per due motivi:

• a) da un lato, il tenore testuale dell’art. 95, comma 10, il quale contempla delle puntuali deroghe all’obbligo in parola (“ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”) nessuna delle quali ricorrente nella fattispecie in esame;
• b) dall’altro, la stessa ratio della disposizione che - in quanto preordinata, come indicato, alla tutela delle condizioni dei lavoratori - deve senz’altro trovare applicazione,proprio laddove venga in rilievo una procedura di gara nella quale la componente “impiego della manodopera” abbia un rilievo preponderante; in tal senso è stato affermato che “negli appalti ad alta intensità di manodopera (in cui gli oneri lavorativi sono la parte prevalente - o pressoché esclusiva - degli oneri di impresa), il concorrente che formuli un'offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un'offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l'onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale".

Peraltro, diversamente da come affermato dalla SA, la manodopera non rappresentava l’unico elemento destinato a confluire nella struttura dei costi dell’offerta, dovendovisi includere anche l’utile e le spese generali, per cui non corrisponde al vero l’affermazione dell’amministrazione resistente secondo la quale “non può che esserci equipollenza tra l’importo indicato per il servizio richiesto ed il costo della manodopera trattandosi di una unica voce economica che costituisce ed assorbe l’intero costo del servizio appaltato.

Regolarizzazione offerta tramite soccorso istruttorio: le deroghe della Corte UE

Infine, ricorda il TAR, la Corte di Giustizia Europea ha enucleato talune ipotesi nelle quali, in base ai principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell'offerta mediante l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, ovvero quando le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche. In questo caso, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

In questo caso non sono ravvisabili i presupposti per l’eccezionale attivazione del soccorso istruttorio stabiliti dalla CGUE (impossibilità di indicare separatamente i costi della manodopera) in quanto la lex specialis non conteneva un apposito modulo predefinito, nel quale era assente tale indicazione separata, nè vi erano preclusioni a provvedere in tal senso.