Abusi edilizi: il Consiglio di Stato sulle variazioni essenziali

Tra la documentazione richiesta per il rilascio di un permesso di costruire è sempre obbligatorio allegare gli elaborati grafici dello stato di fatto, di progetto e comparativi, e la relazione tecnica. Cosa accade se tra i due allegati vi è una discordanza?

Abusi edilizi e variazioni essenziali: interviene il Consiglio di Stato

Ha risposto alla domanda il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5416 dell'1 giugno 2023 resa in riferimento ad un ricorso presentato per la riforma di una decisione del TAR che aveva dato ragione al Comune per aver emesso un'ordinanza di demolizione di un muro di contenimento che sarebbe stato realizzato per un’altezza superiore a quella prevista dal medesimo titolo edilizio.

Tra le motivazioni del ricorso, due sono quelle più interessanti:

• con la prima viene contestata l'applicazione della demolizione ai sensi dell'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) che riguarderebbero solo gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali; secondo l'appellante, invece, nel caso oggetto dell'ordinanza non si tratterebbe di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche o di utilizzazione, tantomeno munito di specifica rilevanza e autonomamente utilizzabile, ma solo di un muro di contenimento di altezza superiore a quanto assentita dal permesso di costruire;
• la seconda motivazione si concentra su un errore materiale secondo cui le indicazioni contenute nelle tavole allegate alla domanda di concessione edilizia attesterebbero un’altezza media del muro di contenimento pari a 1,75 m mentre nella relazione tecnica era stata indicata un'altezza di 1,00/1,20 m; su questo punto l'appellante evidenzia l'errore perché senza l'altezza prevista dalle tavole allegate il muro non avrebbe potuto svolgere la sua funzione di contenimento del terreno a monte.

Elaborati grafici vs Relazione tecnica

Il Consiglio di Stato evidenzia preliminarmente che nel caso di specie è stata ingiunta la demolizione di un muro assentito con una altezza compresa tra 1,00 e 1,20 metri che in realtà presenterebbe un'altezza variabile fino ad un massimo di 2,35 metri.

La sentenza riconosce che la relazione tecnica illustrativa, allegata alla richiesta del titolo edilizio, alla voce "Sistemazioni interne", afferma che "verranno ... realizzati alcuni muretti di contenimento in muratura di pietrame, su idonea fondazione, dell’altezza massima di mt. 1.00/1.20, mentre verranno ristrutturati quelli esistenti".

Ciononostante, in caso di discordanza tra quanto descritto nella relazione tecnica allegata alla domanda di concessione edilizia e quanto rappresentato graficamente nelle tavole progettuali occorre dare prevalenza alla prima, sulla base dello stesso principio valevole in tema di discordanza tra parte normativa e parte grafica dei piani urbanistici, in quanto la valenza del dato letterale, ove il medesimo sia formulato in modo chiaro, prevale su quella del segno grafico.

Ad ogni modo, nel caso di specie l’esame diretto della tavola progettuale alla quale il ricorrente ha fatto rinvio confermerebbe quanto osservato dal TAR sul fatto che vi sono indicate le sole quote, attuali e di progetto, del terreno e non anche quelle dei muri di contenimento.

Variazioni essenziali

Ciò premesso, il Consiglio di Stato ricorda che costituiscono variazioni essenziali rispetto al progetto approvato, parificate, salvo che per gli effetti penali, al caso della mancanza di permesso di costruire e di difformità totale, anche le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato e il mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentite.

Il concetto di parziale difformità presuppone dunque che le modificazioni apportate all’intervento costruttivo assentito si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera, mentre si è in presenza di difformità totale o di variazioni essenziali, sanzionabili con la misura della demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione.

Nel caso di specie, la realizzazione di un muro di contenimento che, anziché essere contenuto entro il limite assentito di un’altezza compresa tra 1,00 e 1,20 m., raggiunge i 2,35 m. (cioè un’altezza pressoché doppia) è certamente ascrivibile al novero delle modifiche sostanziali dell’opera, vieppiù se si considera che anche una semplice sopraelevazione autonoma di un muro di contenimento richiede il permesso di costruire in quanto si presenti idonea ad alterare stabilmente lo stato dei luoghi.

Demolizione e sanzione alternativa

In presenza di un illecito edilizio il provvedimento demolitorio assume, per pacifica giurisprudenza, natura vincolata e doverosa anche a distanza di lungo tempo dalla commissione dell’abuso e la sua adozione non richiede specifica motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata.

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata nella fase esecutiva del procedimento, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione, nella quale la parte può dedurre in ordine alla situazione di pericolo che costituisce presupposto per la cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione.

La mancata o l’erronea individuazione dell’area di sedime da acquisire di diritto gratuitamente al patrimonio disponibile comunale non costituisce ragione d’illegittimità dell’ordine di demolizione, in quanto l’acquisizione gratuita delle opere e della relativa area di sedime costituisce una conseguenza ex lege della inottemperanza all’ordine impartito e, quindi, tale individuazione ben può essere compiuta anche a valle del medesimo, con atto successivo e separato avente natura meramente dichiarativa e ricognitiva.

In definitiva l'appello è stato respinto e la demolizione confermata.