Nuovi interventi e variazioni essenziali: niente sanzione alternativa alla demolizione

Come più volte ricordato dalla giurisprudenza di ogni ordine e grado, l'ordine di demolizione, come tutti gli atti di repressione degli abusi edilizi, ha natura di atto vincolato. Accertata l'abusività di un'opera edilizia, alla pubblica amministrazione spetta solo l'emissione dell'ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi.

Demolizione e sanzione alternativa

Durante la fase esecutiva della demolizione, però, potrebbero nascere delle esigenze particolari tali da rimettere in discussione tutto. Lo prevede lo stesso d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) che, qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, la demolizione e/o ripristino dello stato dei luoghi non siano possibili, consente l'applicazione di una sanzione alternativa (la c.d. fiscalizzazione dell'abuso edilizio).

Una possibilità contemplata nei seguenti articoli del d.P.R. n. 380/2001:

• art. 33 - Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità;
• art. 34 - Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire;
• art. 38 - Interventi eseguiti in base a permesso annullato.

Mentre nel terzo caso (art. 38), "L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36" (accertamento di conformità), nei primi due l'abuso diventa "tollerato" ma resta tale non consentendo la restituzione dello stato legittimo dell'immobile.

Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali

Diverso è, invece, il caso degli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali. In questo caso, a meno che non sia presente la c.d. doppia conformità e quindi l'intervento risulti conforme ai sensi della normativa vigente sia al momento della sua realizzazione che a quella dell'istanza di sanatoria (procedura comunque attivabile solo dall'interessato e non dalla pubblica amministrazione che non ha alcun dovere in tal senso), la demolizione è l'unica possibilità offerta dalla normativa.

Lo ricorda la Corte di Cassazione con la sentenza 4 luglio 2023, n. 30050 resa in riferimento al ricorso presentato per l'annullamento di un'ordinanza di demolizione per la quale gli uffici comunali avrebbero escluso le possibilità di fiscalizzazione dell'illecito edilizio contenute nell'art. 34 del d.P.R. 380/2001.

Secondo il ricorrente, però, la demolizione delle opere abusive avrebbe danneggiato la porzione legittima delle stesse, tanto che essi avevano già provveduto al pagamento a favore del Comune degli oneri stabiliti da tale disposizione e determinati dall'ufficio tecnico.

La decisione della Cassazione

Nel caso di specie, la Corte territoriale, quale giudice dell'esecuzione, aveva escluso la fiscalizzazione degli illeciti edilizi, sulla base del rilievo che le opere oggetto dell'ordine di demolizione non erano state eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire, ma si trattava di una nuova edificazione in assenza di titolo edilizio, di un manufatto realizzato in aderenza a un fabbricato preesistente.

Tra le altre cose, l'immobile in questione ricadeva in area sottoposta a vincolo paesaggistico - ambientale, e, quindi, qualificabile come intervento realizzato in variazione essenziale, come tale escluso dalla procedura di fiscalizzazione di cui all'art. 34 d.P.R. 380/2001.

La Corte d'appello aveva, inoltre, escluso che vi fosse stato un adeguato accertamento della incompatibilità della demolizione con la salvaguardia del fabbricato adiacente, in aderenza al quale è stato realizzato quello da demolire, costituente ulteriore presupposto, sul piano tecnico, della ammissibilità alla procedura di fiscalizzazione invocata dai ricorrenti, in quanto la relativa affermazione del capo dell'Ufficio tecnico del Comune era fondata esclusivamente su un esame visivo dell'opera, disgiunta dalle verifiche strumentali dei solai, necessarie, ad avviso del medesimo tecnico, per poter affermare con certezza il suddetto pregiudizio per la stabilità del fabbricato preesistente.

I presupposti per la fiscalizzazione

Ad ogni modo, tali considerazioni sarebbero conformi al consolidato orientamento interpretativo secondo cu il giudice dell'esecuzione è tenuto a verificare la sussistenza dei presupposti per la fiscalizzazione dell'illecito edilizio anche quando, come nel caso in esame, il Comune competente abbia già definito la relativa procedura amministrativa, determinando anche la somma da versare da parte dell'interessato.

Presupposto indefettibile della revoca dell'ordine di demolizione, a seguito del pagamento della sanzione di cui al secondo comma dell'art. 34 d.P.R. 380/2001, è la parziale difformità tra la costruzione e il permesso di costruire.

Nel caso in esame l'opera da demolire è costituita da un nuovo manufatto, privo di titolo abilitativo, realizzato in aderenza a un immobile preesistente, con la conseguente impraticabilità della procedura di fiscalizzazione di cui all'art. 34 cit., non versandosi in ipotesi di parziale difformità dal titolo edilizio.

Il fatto poi che l'opera oggetto dell'ordine di demolizione si trovasse in area sottoposta a vincolo paesaggistico, ne preclude ulteriormente il mantenimento a seguito della fiscalizzazione dell'illecito. Infatti, in presenza di interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma 3, d.P.R. 380/2001, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.

Conclusioni

In conclusione, nel caso di specie sarebbero stati correttamente esclusi i presupposti per la revoca dell'ordine di demolizione a seguito della fiscalizzazione dell'illecito edilizio, con la conseguenza che il ricorso è stato dichiarato inammissibile.