Codice Appalti 2016: ANAC sulla determinazione dell'importo a base di gara

Può una stazione appaltante determinare discrezionalmente l'importo a base di gara per l'affidamento di un servizio di ristorazione? In linea di massima la risposta è positiva ma occorre sempre fare molta attenzione.

Il parere di precontenzioso

Ha chiarito questo aspetto l'Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera n. 415 del 13 settembre 2023 mediante la quale ha risposto al parere di precontenzioso con la quale il concorrente ad una gara ha chiesto all'ANAC di entrare nel merito della legittimità della previsione della lex specialis inerente la quantificazione del prezzo a base d’asta del singolo pasto con riferimento ad una procedura aperta per l'affidamento del servizio di refezione scolastica, ritenuto eccessivamente basso rispetto a quanto previsto dalla disciplina di riferimento.

La legittimità ad impugnare il bando

Preliminarmente l'ANAC ha risposto alla censura della stazione appaltante in merito alla presunta carenza di legittimazione ad agire ad agire dell’operatore economico istante che, avendo comunque presentato la propria offerta, avrebbe accettato le condizioni di gara.

Sul punto l'Anticorruzione ha ricordato che in giurisprudenza “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”.

L'importo a base di gara

Ciò premesso, dopo aver ricordato la normativa di riferimento (art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 e D.M. n. 65 del 10 marzo 2020), l'ANAC ha preso atto che secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la base d’asta non corrisponde necessariamente al prezzo di mercato, e tuttavia è necessario che la sua determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante facendo riferimento a criteri verificabili, e acquisendo attendibili elementi di conoscenza, al fine di scongiurare il rischio di una base d’asta arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza.

Occorre a tal fine considerare che la stazione appaltante deve garantire la qualità delle prestazioni, non solo in fase di scelta (art. 97 del d.lgs. n. 50/2016), ma anche nella fase di predisposizione degli atti di gara (art. 30 del d.lgs. n. 50/2016).

La stessa ANAC, con Delibera n. 185 del 3 marzo 2021, resa in riferimento ai servizi di ristorazione, ha rilevato che "sebbene rientri nell’esercizio della discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante individuare una base d’asta congrua e tale da garantire la qualità delle prestazioni, il fatto che essa risulti nettamente inferiore al prezzo medio risultante dal d.m. 10 marzo 2020 sui nuovi Criteri Ambientali Minimi per il servizio di ristorazione, pur essendo i criteri di aggiudicazione incentrati sull’offerta di prodotti con caratteristiche ambientali e sociali, rende l’iter logico seguito dalla stazione appaltante non coerente con la normativa di settore".

Conclusioni

Nel caso in cui la Stazione appaltante non abbia reso noto l’iter logico seguito per la determinazione dell'importo a base di garao, in ogni caso, non abbia fornito elementi sufficienti per la verifica di quanto determinato, sussistono i presupposti per mettere in discussione la valutazione tecnica effettuata.

Cosa accaduta nel caso di specie, in cui ANAC ha concluso che l’operato della Stazione appaltante non risulta essere conforme alla normativa di settore, ed che sussistano i presupposti per mettere in discussione la valutazione tecnica effettuata dall’Amministrazione in relazione alla stima dell’importo da porre a base di gara in quanto non è stato adeguatamente esplicitato l’iter logico seguito per la sua determinazione e, in ogni caso, non sono stati forniti elementi sufficienti per la verifica di quanto determinato.