OPERE PUBBLICHE ESEGUITE DA PRIVATI

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è intervenuta sul problema della realizzazione da parte di privati di opere pubbliche oggetto di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni in attuazione di specifici programmi urbanistici quali i piani di riqualificazione urbana con la propria determinazione n. 4 del 2 aprile 2008 recante “Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni”.
L’Autorità, nelle premesse ha rilevato che gli accordi convenzionali citati rientrano nei cosiddetti “programmi complessi”, che a partire dagli anni ’90 sono stati introdotti nel sistema nazionale di governo del territorio, attribuendo ai soggetti privati interessarti un ruolo attivo nella politica di trasformazione territoriale. Detti programmi si caratterizzano, quindi, per rappresentare un complesso sistematico di interventi pubblici e privati accompagnato anche da un completamento delle opere di urbanizzazione, al fine di valorizzare qualitativamente l’ambito territoriale oggetto di intervento.
Tali accordi convenzionali, quindi, trovano la loro espressione formale, in particolare, nelle convenzioni urbanistiche, il cui archetipo è la convenzione di lottizzazione prevista dall’art. 28 della legge n. 1150/1942 e si iscrivono a pieno titolo nell’alveo dell’amministrazione negoziata, ove l’esercizio del potere viene canalizzato nelle forme dell’accordo con i potenziali destinatari dei suoi effetti.

Nel chiedersi se le opere che il privato si impegna a realizzare mediante le convenzioni citate siano da ritenersi assoggettate alla disciplina comunitaria e nazionale vigente in materia, l’Autorità ha richiamato la sentenza della Corte di Giustizia europea del 12/07/2001, in materia di esecuzione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione oggetto delle convenzioni di lottizzazione, così come disciplinata dalla normativa italiana di riferimento all’epoca vigente (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380; legge 29 settembre 1964, n. 867; legge 17 agosto 1942, n. 1150) e tale sentenza ha affermato che la realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui trattasi è da ricondurre al genus “appalto pubblico di lavori” con l’obbligo, quindi, di esperire procedure ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria; obbligo che sussiste anche nel caso in cui la scelta degli imprenditori incaricati della progettazione e dell’esecuzione delle opere spetti al lottizzante (titolare del permesso di costruire), non essendo necessario che il soggetto che conclude un contratto con l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente la prestazione pattuita, potendo tale soggetto farla eseguire a terzi.

L’Autorità conclude la propria determinazione evidenziando che le procedure ad evidenza pubblica che risultano più consone al tipo di affidamento in questione sembrano essere la finanza di progetto di cui agli artt. 153 e seguenti ed il dialogo competitivo di cui all’art. 58 del Codice dei contratti (al momento non ancora concretamente utilizzabile, non essendo stato emanato ed entrato in vigore il regolamento attuativo ex art. 5) a seconda che l’amministrazione ritenga di addivenire ad un affidamento concessorio, includendovi quindi anche l’eventuale successiva gestione delle opere realizzate, ovvero ad un mero appalto per l’esecuzione delle opere e ritenendo, in conclusione, che:

• la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori;
• l’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale.