Principio della fiducia e colpa grave: nuovo chiarimento dal MIT

L'1 luglio 2023 è diventato pienamente operativo (o quasi) il Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) e con questo la nuova parte dedicata ai principi che ha già fatto tanto discutere gli operatori (talvolta in modo "stucchevole").

I principi chiave del nuovo Codice dei contratti

Che la "legge" possa difficilmente inquadrare ogni caso concreto è un fatto ampiamente noto, dimostrato dalla mole di ricorsi e sentenze della giustizia di ogni ordine e grado. Un'evidenza da cui è scaturita l'esigenza di invertire il punto di osservazione, non modellando la realtà su una norma ma l'esatto opposto. All'interno di una realtà mutevole, sono stati quindi definiti dei punti fermi che dovrebbero orientare l'attività amministrativa (già piena di norme).

Su questi presupposti si muovono i primi 12 articoli del nuovo codice che, soprattutto per il sottosoglia, tendono a lasciare più margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti, nel rispetto (appunto) di alcuni principi chiave tra cui meritano maggiore attenzione i primi:

• il principio del risultato;
• il principio della fiducia;
• il principio dell’accesso al mercato
• i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.

Senza nulla togliere agli altri, è su questi che si giocherà la "partita" e su cui si capirà in corso d'opera cosa si intende per "regola del caso concreto" per la valutazione l'operato della pubblica amministrazione (oltre che del codice stesso).

Il principio della fiducia

Intanto, sul principio della fiducia registriamo un primo chiarimento arrivato dal supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Con parere n. 2159 del 19 luglio 2023 (reso noto nei giorni scorsi), il MIT ha chiarito cosa si intenda per "Autorità competenti" all'interno dell'art. 2, comma 3 del nuovo Codice dei contratti.

Nel dettaglio, l'art. 2, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone:

Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

L'ultimo periodo fa riferimento a dei pareri della autorità competenti su cui si è formulato il seguente quesito:

A quali “autorità competenti” si riferisce il legislatore, nel disciplinare il principio della fiducia all’art. 2, comma 3, ultimo periodo del nuovo Codice? In considerazione che l’ANAC, ai sensi dell’art. 222, non emanerà più linee guida finalizzate alla regolamentazione dei contratti pubblici, è possibile interpretare l’articolo in parola intendendo, quali pareri delle “autorità competenti” cui riferirsi per l’applicazione della disciplina di settore, quelli emanati ai sensi dell’art. 223 comma 10 dal Servizio Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti?

La risposta del MIT: il ruolo di ANAC

Benché sarebbe più interessante conoscere il punto di vista del Consiglio di Stato, il MIT ha chiarito subito che l'ampiezza della disposizione non consenta una precisa elencazione delle "autorità competenti" al rilascio di pareri sull’applicazione della disciplina di settore, rilevanti ai fini di una possibile esclusione della colpa grave.

Benché il nuovo Codice dei contratti abbia superato gli strumenti di regolazione precedentemente previsti dal D.Lgs. n. 50/2016, come previsto agli articoli 220 e 222 del D.Lgs. n. 36/2023 viene riservata una parte importante all'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che continua a fornire indirizzi applicativi sotto molteplici forme, tra cui l’adozione di atti-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali e con i pareri di precontenzioso.

Secondo il supporto giuridico del MIT gli stessi bandi tipo sono vincolanti per le stazioni appaltanti, ai sensi di quanto previsto dall’art. 83, comma 3, in base al quale “Successivamente all’adozione da parte dell'ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

Proprio per questo rappresentano un riferimento interpretativo-applicativo anche per tipologie di procedure diverse da quelle per le quali sono stati specificamente adottati.

La Corte dei Conti e il MIT

Accanto ad ANAC, vi sono altre Autorità che possono intervenire con il rilascio di pareri sull’interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici, come ad es. la Corte dei conti nell’esercizio della funzione consultiva, ovvero altre Autorità che, avuto riguardo alle funzioni svolte, forniscono indirizzi interpretativi e applicativi attraverso l’emanazione di “circolari” o atti similari.

Quanto ai pareri resi dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in continuità con il servizio offerto in attuazione del Codice previgente (art. 214, comma 10, D.Lgs. 50/2016), l’art. 223, comma 10, del D.Lgs. e 36/2023 prevede che “Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti assicura, anche attraverso la piattaforma del Servizio Contratti Pubblici, il supporto e l'assistenza necessari alle stazioni appaltanti per l'applicazione della disciplina di settore, in collaborazione con le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano nell'ambito delle attività che queste esercitano ai sensi del codice”.

Il MIT ha chiarito che le risposte fornite dal Servizio giuridico, riguardante esclusivamente la disciplina relativa ai contratti pubblici e l’interpretazione della stessa, hanno natura di atti meramente consultivi e non vincolanti per le stazioni appaltanti e rappresentano valutazioni di tipo ermeneutico circa le disposizioni in materia di contratti pubblici, ferma restando l’autonomia e responsabilità gestionale delle medesime stazioni appaltanti.