Conflitto d'interessi, commissioni di gara e nuovo Codice Appalti: chiarimenti dal MIT

Le nuove disposizioni del d.Lgs. n. 36/2023 in materia di commissioni di gara e casi di incompatibilità e astensione hanno creato non pochi dubbi applicativi. Lo dimostra l'articolato quesito posto al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, a cui ha risposto il supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici, con il Parere del 23 maggio 2023, n. 2007 e nel quale vengono poste diverse domande sull'argomento.

Commissioni di gara e casi di incompatibilità: le previsioni del nuovo Codice Appalti

Preliminarmente ricordiamo che l’art. 93 del nuovo codice, contenente le disposizioni sulle commissioni di gara,  al comma 5 elenca i casi di non nominabilità.

In particolare, non possono essere nominati commissari:

• a) coloro che nel biennio precedente all’indizione della procedura di aggiudicazione sono stati componenti di organi di indirizzo politico della stazione appaltante;
• b) coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro II del codice penale;
• c) coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura; costituiscono situazioni di conflitto di interessi quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

Secondo il richiedente, la norma non contiene alcun riferimento, in tema di incompatibilità e astensione, all’art. 51 c.p.c. e all’art. 35-bis del D.Lgs. 165/2001 (“Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di commissioni e nelle assegnazioni agli uffici”), contrariamente a quanto previsto dall’art. 77 comma 6 del D.Lgs. 50/2016. La lett. c) dello stesso comma 5 inoltre non rinvia all’art. 16 dello stesso Codice in materia di conflitto di interessi.

Secondo il MIT, la lettera b) del comma 5  corrisponde al contenuto dell’art. 35-bis del d.Lgs. n. 165/2001; inoltre lo stesso comma 5 non richiama l'art. 51 c.p.c., bensì, nella sua lettera c), fa riferimento all'art. 7 del d.P.R. n. 63/2012. Pertanto, spiega il supporto giuridico, nelle nuove gare di appalto, non va più applicato l'art. 51 c.p.c, ma l'art. 7 del d.P. 62/2013, i cui contenuti sono in buona parte sovrapponibili all'art. 93, comma 5.

Commissioni di gara e conflitto d'interessi: le novità del d.Lgs. n. 36/2023

In riferimento invece all’art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 che reca la disciplina sul conflitto di interessi, il comma 1 dispone che "si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione".

Questa norma, in combinato disposto con l'art. 93, co. 5, D.lgs. 36/2023, secondo il MIT va applicata ai componenti della commissione di gara che intervengano con compiti funzionali come definiti nella Relazione Illustrativa al Codice, per la quale si debbano intendere "compiti che implichino esercizio della funzione amministrativa, con esclusioni di mansioni meramente materiale o d'ordine".

Inoltre, la disciplina sul conflitto di interesse contenuta all'art. 93, c. 5, lett. c), D.lgs 36/2023, e quella contenuta nell’art. 16 sono complementari, in quanto la prima, che riguarda i rapporti tra componente della commissione e operatore economico partecipante alla gara; ha un ambito di applicazione ridotto rispetto all’altra.

Infine, le previsioni dell’art. 93 non si applicano al segretario in quanto non è un componente della commissione di gara.