Principio di rotazione: intervento del MIT sulle deroghe

Il prinicipio di rotazione, sancito dall’art. 49 del d.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici), al comma 4 prevede delle deroghe, stabilendo che “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.

Principio di rotazione: deroghe vanno sempre motivate

Ed è proprio sulla definizione di “struttura del mercato” e di “effettiva assenza di alternative” che una stazione appaltante ha chiesto chiarimenti al Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIT, chiedendo se fosse possibile redigere un regolamento interno in cui stabilire un numero “soglia” di operatori economici, sotto il quale fosse dimostrata la scarsa concorrenzialità del mercato e procedere così in maniera legittima al rinvitare l’OE uscente che ha svolto un’accurata esecuzione del precedente contratto. Diversamente, sopra quella soglia, in ragione della dimostrata concorrenzialità del mercato, la stazione appaltante potrebbe procedere non reinvitando l’OE uscente a prescindere che, lo stesso, abbia svolto o meno un’accurata esecuzione del precedente contratto.

Il parere del MIT

Il MIT, nel parere del 29 giugno 2023, n. 2084 ha richiamato quanto specificato nella Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato al Codice, p. 73, ovvero che “ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”.

Ciò significa che la stazione appaltante può quindi derogare al principio di rotazione dando motivazione su tutti i requisiti di cui all’art. 49, co. 4, D.lgs. 36/2023 (quindi struttura di mercato, assenza di alternative e accurata esecuzione del precedente contratto), in esplicazione della discrezionalità amministrativa. Per potere procedere è quindi necessaria una verifica concreta e specifica, come emerge dalla formula di apertura della disposizione.

Di conseguenza, la redazione di un regolamento interno come quello proposto dalla Stazione Appaltante rischia di contrastare con le previsioni normative, determinando condizioni generali e astratte e omettendo verifiche specifiche e concrete sulla singola procedura.