Clausole lesive della concorrenza: nuovo quesito all'Adunanza Plenaria

È stata rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione di legittimità di una clausola del bando di gara per l’affidamento di servizi postali che preveda obblighi di copertura diretta dei lotti nelle percentuali dell’80% su base nazionale e del 100% su base regionale, di fatto non adeguati allo stato attuale del mercato dei servizi postali e senza possibilità di ricorso al fornitore del servizio universale.

Obblighi di copertura servizio postale:all'Adunanza Plenaria la questione di legittimità delle clausole di gara

In particolare, con l’ordinanza del 5 settembre 2023, n. 8164, la Sesta sezione ha deferito all’Adunanza plenaria la seguente questione di diritto: “Se, a risoluzione del potenziale contrasto di giurisprudenza, possa ritenersi legittima una disciplina di gara come quella illustrata nella presente ordinanza che, imponendo obblighi di copertura diretta dei lotti nelle percentuali dell’80% su base nazionale e del 100% su base ragionale – non adeguati allo stato attuale del mercato dei servizi postali e senza possibilità di ricorso ai servizi del fornitore del servizio universale – precluda, in sostanza, o, comunque, riduca in modo drastico la possibilità di partecipazione di operatori postali diversi da Poste Italiane s.p.a. comprimendo, in tal modo, il confronto concorrenziale tra gli operatori e non consentendo, di fatto, alla stazione appaltante di scegliere in funzione del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, senza ottenere, quindi, risparmi di spesa, e senza che tale disciplina di gara sia imposta dall’esigenza di ottenere la capillarità del servizio postale che sarebbe, comunque, assicurata dalla possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale per le sole zone non coperte dalla rete del diverso operatore postale”.

Il quesito, diretto a chiarire il perimetro dell’obbligo di copertura minima territoriale dell’aggiudicatario degli appalti di servizi postali, nasce dalla segnalazione di un operatore del settore dei servizi postali all’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulla presunta illegittimità della procedura, indetta da un Ente pubblico in vigenza del d. lgs. n. 50/2016. La gara, suddivisa in 22 lotti e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era finalizzata all’affidamento dei servizi di recapito e di gestione della corrispondenza non automatizzata della Direzione generale, delle direzioni regionali e di coordinamento metropolitano.

Il ricorso dell'AGCOM

AGCOM ha quindi impugnato le previsioni di gara al TAR, dato che erano state stabilire delle soglie minime di copertura territoriale non giustificate da ragioni tecniche o di efficienza, le quali avrebbero dato luogo a:

• alla violazione dei principi ex art. 30 d. lgs. n. 50 del 2016;
• violazione delle disposizioni di riferimento contenute nelle direttive euro-unitarie;
• violazione dei principi di libertà di iniziativa economica e di libera prestazione dei servizi.

Secondo AGCOM, sarebbe stato attribuito un indebito vantaggio a Poste Italiane s.p.a. prevedendo che l’aggiudicatario di ciascuno dei 20 lotti regionali, dovesse impegnarsi a recapitare la corrispondenza a tutti i destinatari presenti nella singola Regione e che l’aggiudicazione dell’unico lotto nazionale richiederebbe una copertura dell’80% del territorio e possa tener conto (quindi premiare in termini di punteggio) dei risparmi di spesa assicurati dalla gestione diretta del servizio di recapito per oltre l’80% della popolazione nazionale, evitando così il ricorso alla c.d. postalizzazione e cioè all’invio tramite il fornitore del servizio universale alle tariffe (più alte di quelle a base d’asta) previste per tale specifico servizio.

Inoltre AGCOM ha ritenuto illegittima la modalità di attribuzione dei punteggi in grado di garantire la copertura più elevata, in quanto in grado di determinare disparità di trattamento in favore di operatori economici più strutturati, a discapito, di contro, dei piccoli e medi operatori postali.

Il TAR Lazio, ha invece respinto il ricorso in quanto:

• la previsione secondo cui l’operatore economico debba garantire direttamente una certa copertura di CAP deve essere intesa quale requisito di esecuzione dell’appalto e non quale requisito di partecipazione, dato che è riferito alle modalità di esecuzione del servizio aggiudicato e agli obiettivi prefissati dalla stazione appaltante;
• una soglia di copertura dei CAP inferiore al 100% può, certamente, garantire la possibilità di aggiudicazione ad un maggior numero di operatori sebbene con il rischio di una parziale insoddisfazione del servizio pubblico.

Proprio per questo l’appalto è stato suddiviso in lotti, aprendo, in tal modo, la selezione agli operatori con una ridotta porzione di mercato e non in grado di assicurare il servizio a livello nazionale; inoltre l’ammissione dei raggruppamenti di imprese, consentirebbe la partecipazione degli operatori che, per caratteristiche strutturali, abbiano la necessità di ricorrere ad altri per assicurare il servizio, così come l’ammissibilità del ricorso al subappalto.

L'appello al Consiglio di Stato e la questione pregiudiziale

Da qui l’appello dell’AGCOM. Sulla questione, il Consiglio di Stato ha specificato che, a differenza di quanto affermato, sulla medesima procedura di affidamento, da recenti precedenti in merito che hanno ritenuto llegittima la disciplina di gara, in questo caso la disamina del mercato di riferimento a cui si riferisce la procedura di gara disveli, invero, la sussistenza di uno scenario differente, in cui le “strategie di compensazione” adottate dalla stazione appaltante (suddivisione in lotti, ricorso a RTI o subappalto) non potevano risultare, comunque, idonee ad escludere una notevole compressione dei principi a tutela della concorrenza.

Questa conclusione si fonda sulla compresenza di tre elementi della disciplina di gara:

• la misura delle soglie di copertura diretta;
• la concreta capacità delle “strategie di compensazione” di assicurare la più ampia partecipazione in un settore peculiare come il mercato dei servizi postali
• l’impossibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale;

In questo caso le soglie di copertura indicate dalla stazione appaltante sono state nettamente superiori ai valori indicati nelle Linee guida ANAC del 2014 e in quelle del 2022 che, pur non operando ratione temporis, forniscono, comunque parametri indicativi per verificare la proporzionalità e ragionevolezza della scelta intrapresa dagli atti di gara.

Le “strategie di compensazione”, secondo la sezione, devono tener conto del mercato di riferimento e, quindi, del mercato dei servizi postali e delle peculiarità di tale settore, compresa la presenza delle aree ove non vi è altra rete alternativa a quella del fornitore del servizio universale.

Va inoltre rilevato come I​e caratteristiche del mercato hanno determinato la sostanziale impossibilità per l'Oe di garantire la copertura diretta del lotto nelle percentuali indicate dalla stazione appaltante, anche avvalendosi degli strumenti valorizzati con la compromissione di un effettivo confronto concorrenziale.

A questo si è aggiunto l’espresso divieto di ricorrere al fornitore del servizio universale che, ha inciso sulla possibilità di assicurare una copertura diretta del lotto da parte degli operatori, costringendo gli stessi a poter contare astrattamente solo sulla propria o sulle proprie reti.

Disciplina di gara lesiva della concorrenza

Ne discenderebbe l’illegittimità della disciplina di gara in quanto sostanzialmente preclusiva di un effettivo e concreto confronto concorrenziale, come tale lesiva sia dell’interesse degli operatori del settore a concorrere gli uni con gli altri su un piano di non discriminazione, sia dell’interesse della stessa stazione appaltante ad avere una platea più vasta di possibili contraenti, tra i quali scegliere, in funzione del “miglior risultato possibile” nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti; o

Secondo la Sezione, la legittimità di tale disciplina non può essere sancita dalla prevalenza di ulteriori interessi pubblici, prevalenti nel bilanciamento con quelli sin qui esposti.

Da qui il quesito all’Adunanza, “Se, a risoluzione del potenziale contrasto di giurisprudenza, possa ritenersi legittima una disciplina di gara come quella illustrata nella presente ordinanza che, imponendo obblighi di copertura diretta dei lotti nelle percentuali dell’80% su base nazionale e del 100% su base ragionale - non adeguati allo stato attuale del mercato dei servizi postali e senza possibilità di ricorso ai servizi del fornitore del servizio universale - precluda, in sostanza, o, comunque, riduca in modo drastico la possibilità di partecipazione di operatori postali diversi da Poste Italiane s.p.a. comprimendo, in tal modo, il confronto concorrenziale tra gli operatori e non consentendo, di fatto, alla stazione appaltante di scegliere in funzione del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, senza ottenere, quindi, risparmi di spesa, e senza che tale disciplina di gara sia imposta dall’esigenza di ottenere la capillarità del servizio postale che sarebbe, comunque, assicurata dalla possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale per le sole zone non coperte dalla rete del diverso operatore postale”.