Codice Appalti 2023: le differenze tra proroga tecnica e proroga contrattuale

Proroga tecnica e proroga contrattuale rispondono a logiche diverse, come dimostra anche la loro distinzione, in commi diversi all’interno dell’art. 120 del d.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici).

Proroga tecnica: quando è legittima?

Lo spiega bene la sentenza del TAR Puglia del 23 ottobre 2023, n. 1243, con cui è stato respinto il ricorso di un operatore che aveva considerato una proroga tecnica come un illegittimo rinnovo contrattuale. La questione riguarda la “sovrapposizione” dell’affidamento di alcuni servizi presso un’azienda ospedaliera: il ricorrente si era aggiudicato l’affidamento di un servizio nell’ambito di una gara indetta da una Regione, e aveva impugnato la proroga disposta dall'azienda ospedaliera nei confronti di un altro operatore, che erogava secondo il ricorrente una parte di questi servizi. Cosa non vera, dato che la SA aveva disposto un'ulteriore procedura di gara per il loro affidamento, che giustificava di fatto la proroga tecnica.

Per il ricorrente invece si sarebbe trattato di una proroga equiparabile ad un “affidamento diretto sine die”, non programmato rispetto alla scadenza del contratto e, pertanto, in contrasto con i principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

Il TAR non ha sposato questa tesi, confermando invece la legittimità dell’operato dell’azienda ospedaliera, che ha posto in essere una mera proroga tecnica ex art. 106, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016 e non un rinnovo del contratto o un “affidamento sine die”.

Proroga tecnica e proroga contrattuale: le differenze

Sul punto, il giudice ha distinto le due tipologie tipiche di proroga di un contratto pubblico, ossia quella “contrattuale” e quella “tecnica”:

• la proroga c.d. “contrattuale” è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto. Trattasi, pertanto, di una circostanza negoziale già preventivata dall’Amministrazione e dall’operatore economico contraente.
• la proroga c.d. “tecnica”, ai sensi dell’art. 106, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016, sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale. La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro.

L'istituto della proroga nel nuovo Codice dei Contratti

Questa lettura è stata integralmente recepita dal recente intervento del legislatore in materia di contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023: l’art. 120 del nuovo Codice fa propria l’impostazione sopra riferita e disciplina le due fattispecie in due commi separati:

• il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara;
•  il successivo comma 11 disciplina invece la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore.

Ne consegue che la proroga “tecnica” trova nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione, purché concorrano una serie di condizioni “limitative” già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale:

• essa viene essenzialmente circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara;
• deve avere una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione;
• deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.

Distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo

In particolare, sempre in relazione ai due tipi di proroga sopra ricordati, deve essere distinta la proroga tecnica dal rinnovo del contratto pubblico.

Sul punto il TAR ha richiamato i costanti e consolidati orientamenti giurisprudenziali, secondo i quali la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.

Si verte in ipotesi di proroga contrattuale nel caso in cui vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni. Il rinnovo, dunque, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto analogo a quello originario.

La sentenza del TAR

In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto.

In questo caso, il servizio affidato comprendeva fattispecie escluse dalla nuova gara indetta dalla Regione, per cui la SA era tenuta a reperire la tipologia restante tramite procedura ad hoc, senza interrompere però l’erogazione. Di conseguenza l’Amministrazione, allo scopo di garantire la necessaria continuità del servizio fornito, ha legittimamente disposto, nelle more dell’adesione alla gara indetta dalla Regione, nonché dell’espletamento della procedura di approvvigionamento dei servizi esclusi dalla citata gara regionale, una proroga tecnica.