Subappalto: tra esigenze di concorrenza e trasparenza

Il subappalto ha costituito una delle maggiori criticità della normativa sui lavori pubblici italiana che il legislatore ha prima affrontato con l’art. 49 del Decreto Legge n. 77/2021 (Decreto Semplificazioni-bis) con una disciplina temporanea che è poi stata rimessa all’interno del Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice Appalti 2023).

Il subappalto: nuovo contributo della Giustizia Amministrativa

Di subappalto ne parla Aurora Lento, Presidente di sezione interna TAR, in un interessante contributo pubblicato sul portale della Giustizia Amministrativa suddiviso nei seguenti paragrafi:

1. Inquadramento generale
2. La tutela della concorrenza e la prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata
3. La normativa italiana e il suo contrasto con i principi euro unitari
4. Procedura d’infrazione della Commissione Europea contro l’Italia n. 2018/2273
5. Sentenze Corte di Giustizia Europea “Vitali” C-63/18, sentenza 26 settembre 2019, e “Tedeschi” C-402/18, sentenza 27 novembre 2019
6. La disciplina contenuta nel d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici)
7. La disciplina di dettaglio del subappalto
8. Eliminazione del divieto di subappalto a cascata
9. Subappalto e avvalimento: punti di contatto e differenze
10. Consorzi stabili e rapporti tra imprese consorziate: non configurabilità subappalto
11. Limiti residui al subappalto e compatibilità con normativa unionale.

Il contributo evidenzia subito che il subappalto è un contratto derivato con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore e che l’art. 119 del nuovo Codice dei contratti ricalca il testo dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016, come modificato dall’art. 49 del Decreto Semplificazioni-bis e dall’art. 10 della Legge n. 231/2021, da cui si differenzia per la soppressione dei limiti quantitativi al subappalto, dell’obbligo di indicare una terna di nominativi di sub-appaltatori e del divieto di subappalto.

È stata, invece, mantenuta, coordinandola con la previsione dell’art. 11 (Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti)  in tema di applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali, la disciplina delle tutele economiche e normative dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore e la responsabilità solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

Subappalto: tra concorrenza e trasparenza

Nel secondo paragrafo, l’autrice del contributo ricorda che “il subappalto è un istituto di rilievo sistematico cruciale nella contrattualistica pubblica, in quanto rappresenta il punto d’incontro, ma anche di scontro, tra principi europei e nazionali, i quali sono potenzialmente confliggenti, ma devono essere tra loro armonizzati per trovare un punto d’equilibrio”.

Da una parte il principio di concorrenza, su cui si fonda tutta la normativa eurounitaria, il quale impone la garanzia del libero accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte di tutte le imprese europee, soprattutto piccole e medie. Dall’altra il principio di trasparenza, che ha un rilievo centrale nella normativa italiana, in quanto strumentale al contrasto delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel delicato settore degli appalti delle Pubbliche Amministrazioni.

In ottica europea, i singoli Stati devono agevolare l’utilizzo del subappalto quale strumento pro-concorrenziale. La normativa italiana, invece, con il D.Lgs. n. 50/2016 si era mossa limitando e restringendo le possibilità di utilizzo di questo istituto.

Un maggior rigore in contrasto con le norme UE che vietano al legislatore nazionale d’introdurre, in sede di recepimento delle direttive europee, oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini.

Proprio per questo motivo è arrivata la procedura d’infrazione della Commissione europea contro l’Italia n. 2018/2273, mediante la quale è stata eccepita l’incompatibilità con la normativa europea:

• del divieto di subappaltare più del 30 per cento di un contratto pubblico;
• del divieto generale per i subappaltatori di fare ricorso a loro volta ad altri subappaltatori (subappalto a cascata);
• dell’obbligo d’indicazione di una terna di subappaltatori nei contratti di appalto e di concessione.

Poi sono arrivate due sentenze della Corte di Giustizia Europea:

• la sentenza “Vitali” C-63/18 26 settembre 2019;
• la sentenza “Tedeschi” C-402/18 27 novembre 2019;

le quali si sono, rispettivamente, pronunciate sulla compatibilità con la normativa euro-unitaria dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006.

La disciplina sul subappalto e i principi del nuovo Codice

La nuova disciplina contenuta nell’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2013 elimina il limite quantitativo rigido di ammissibilità del subappalto e il divieto del subappalto a cascata.

Secondo l’autrice del contributo “tali innovazioni s’inseriscono in maniera armonica nel nuovo codice il quale si differenzia dal precedente in quanto basato sulla codificazione per principi a importanza graduata”.

I primi tre articoli del nuovo codice hanno, in particolare, individuato i principi fondamentali, alla luce dei quali vanno interpretate tutte le disposizioni in esso contenute, i quali sono: risultato, fiducia, accesso al mercato.

Il principio del risultato implica che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (art. 1).

Il principio di fiducia si sostanzia nel“l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici” (art, 2).

Il principio dell’accesso al mercato è inteso nel senso che l’accesso al mercato, “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità” (art. 3).

“Tali principi evidenziano come la finalità del nuovo codice è quella di favorire le scelte discrezionali, in quanto più elastiche e meglio adattabili alla varietà delle situazioni concrete, oltre che preferibili per raggiungere in tempi brevi i risultati desiderati. Il legislatore immagina e delinea una Pubblica Amministrazione dotata di competenze forti, capace di gestire gli interventi pubblici secondo schemi consolidati nelle scienze gestionali e slegata da timori paralizzanti, che l’hanno indotta, in passato, a chiudersi in chiave difensiva e non aprirsi alla prospettiva del risultato. Trattasi di un’impostazione assolutamente in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che è contraria ai rigidi automatismi e favorevole a scelte discrezionali proporzionali all’obiettivo da raggiungere al fine di garantire la massima concorrenza e l’accesso delle piccole e medie imprese alle commesse pubbliche”.

In allegato il contributo completo.