Attestazione SOA e qualificazione operatore: cosa va specificato nel contratto di avvalimento?

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice Appalti e l’avvio delle prime procedure da aggiudcare ai sensi del d.Lgs. n. 36/2023, non mancano i primi contenziosi sull’interpretazione degli istituti. Ne è conferma la sentenza del Tar Calabria del 26 ottobre 2023, n. 782, con la quale i giudici amministrativi hanno fornito alcune importanti indicazioni sul ricorso all’avvalimento in ambito di attestazione SOA.

Attestazione SOA e avvalimento: le previsioni del nuovo Codice Appalti

La questione nasce dal ricorso presnetato nell'ambito di una procedura per l’affidamento di lavori di riqualificazione e messa in sicurezza di un edificio scolastico. Tra i requisiti di capacità tecnico-professionale, la lex specialis di gara prescriveva il possesso in capo a ciascun concorrente di una valida attestazione SOA per le seguenti categorie di lavorazioni: a) categoria prevalente 0S21, class. II, b) categoria scorporabile OG1, cl. II,

La ricorrente, qualificata per l’intero importo nella categoria prevalente, partecipava alla gara, dichiarando nel DGUE di voler subappaltare “nei limiti di legge” sia la categoria 0S21 che la OG1 e di possedere per avvalimento la categoria scorporabile. Aveva quindi prodotto in sede di domanda di partecipazione il contratto di avvalimento con cui l’impresa si è obbligata verso la Stazione appaltante e verso l’ausiliata a fornire: “la categoria OG1 III della certificazione Soa richiamata in premessa, per una quota pari al 100% dell’importo richiesto dal bando di gara; tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto; le modalità con le quali verranno messi a disposizione i mezzi, i macchinari, i beni finiti sono quelle del noleggio”.

La SA ha invece escluso il ricorrente ritenendo che il contratto di avvalimento fosse generico e indeterminato nell’oggetto, con la conseguenza che sarebbe stata priva di attestazione SOA per la categoria OG1 cl. II: Secondo la Stazione appaltante “le parti hanno manifestato una volontà generica di messa a disposizione di risorse e mezzi, senza indicare, neanche con rinvio ad allegati, quali di quelle dotazioni tecniche di cui l'ausiliaria dispone, siano ritenute necessarie per la qualificazione in sede di gara”.

Da qui il ricorso, che in parte è stato accolto da TAR, portando al reintegro dell’operatore nella procedura. Vediamo il perché.

Attestazione SOA e avvalimento: il nuovo sistema di qualificazione

Preliminarmente, i giudici, facendo riferimento alla relazione al nuovo codice dei contratti, che sotto la rubrica dell’art. 119 co.17 (“subappalto”), riporta “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria - attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 - attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui in particolare, all’art. 100”, hanno fornito chiarimenti sulla nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014. In particolare, hanno affermato che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.

Questa interpretazione, si armonizza con l’art. 2 comma 2 dell'allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.

I contenuti del contratto di avvalimento

In riferimento al contratto di avvalimento, ricorda il Collegio che il comma 2 dell’art. 104 precisa che, “qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.

L’art. 26 dell’Allegato II.12 (”Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”), non diversamente dall’art. 88 d.P.R. n. 207/2010, prevede che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 104 del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.

Spiegano i giudici che:

• l’art. 104 D.lgs. n. 36/2023 non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento;
• già sotto la vigenza dell’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 22 del 2020, con riferimento all’avvalimento di una attestazione SOA aveva ribadito che “la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo”.

Avvalimento attestazione SOA: cosa va specificato?

Tuttavia, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA, generalmente ammissibile per il favor partecipationis che permea l’istituto dell’avvalimento ed oggi ancor più da valorizzarsi alla stregua dei principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare (art. 3 e art. 10 D.lgs. n. 36/2023) - divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione:

• a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA;
• b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile.

Inoltre è onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l'attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità.

L'avvalimento serve, infatti “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell'appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare”.

In altre parole, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all'esecuzione del contratto.

L'impegno dell'ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l'appaltatore e l'ausiliario che possano frustrarne il buon esito.

Nel caso di specie, l’ausiliaria ha specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.

Avvalimento e verifica esecuzione lavori: il ruolo del RUP

Inoltre, secondo il TAR, è pertinente il richiamo all’art. 104 comma 9 D.lgs. n. 36/2023 (v. anche art. 8 lett. i) All. n. 1.2) il quale dispone che “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d'esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento…”.

La norma affida al RUP importanti compiti di vigilanza e di controllo in fase di esecuzione del contratto circa l’effettivo impiego da parte dell’appaltatore delle risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento.

Ciò può avvenire anche tramite l’acquisizione “sul campo” di un aggiornato inventario dei beni aziendali che garantisca l’avvenuta prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un'impresa all'altra e, conseguentemente, il “risultato” della buona esecuzione del contratto di appalto, dovendo altrimenti il RUP procedere alla sua risoluzione.

È corretto affermare, pertanto, che a mezzo dell’avvalimento la ricorrente ha acquisito il titolo di qualificazione (l’attestazione SOA in una classifica addirittura superiore a quella richiesta dal bando), della quale s’era dichiarata sprovvista nella domanda di partecipazione e con essa l’effettiva capacità di esecuzione del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Da qui il reintegro da parte del TAR del ricorrente alla procedura di gara, con l'invito a concludere il procedimento con l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore del miglior offerente.