Principio di rotazione: occhio alle modifiche soggettive dei contratti

Il principio di rotazione è espressione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’articolo 97 della Costituzione e come tale, va tutelato da eventuali possibili elusioni che si possano verificare con modifiche soggettive del contratto.

Principio rotazione e modifica soggettiva del contratto: le indicazioni dell'ANAC 

A ribadirlo è il presidente dell’ANAC con il comunicato dell’8 novembre 2023, con il quale ha preliminarmente ricordato quanto disposto dall’art. 120, comma 1, lettera d) del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici), che consente la modifica soggettiva del contratto, senza una nuova procedura di affidamento, oltre alle ipotesi di cui ai punti 1) e 3), nei casi di cui al punto 2), ovvero quando: “all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 124”.

Lo stesso Codice Appalti, all’articolo 49 prevede negli appalti sotto soglia il divieto di affidamento al contraente uscente, nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Si tratta del principio di rotazione degli affidamenti, posto a garanzia del rispetto dei principi di concorrenza e di parità di trattamento, che costituisce un necessario contrappeso alla discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nei casi in cui possono porre limitazioni in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ne deriva che “Il principio di rotazione deve quindi considerarsi come una declinazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’articolo 97 della Costituzione, al pari della previsione di cui all’articolo 120 del Codice dei contratti relativa alle modifiche soggettive del contratto, ammesse in quanto espressione del diritto alla libertà di iniziativa economica privata di cui all’articolo 41 della Costituzione”.

Modifiche soggettive del contraente: le valutazioni delle SA

È necessario quindi che il RUP e la SA valutino il giusto contemperamento tra queste due norme nel giudizio di ammissibilità della modifica soggettiva del contratto, soprattutto per comprendere se essa sia finalizzata o meno ad eludere l’applicazione del principio di rotazione.

In particolare secondo ANAC, tra le operazioni di modifica aziendale che comportino una successione nei rapporti pendenti, quelle che potrebbero presentare le maggiori criticità nei termini sopra indicati sono la cessione di azienda, la trasformazione, la fusione o la scissione di società.

Non rientrano in questa valutazione quei negozi che comportano un mutamento solo formale dell’aggiudicatario, quali, ad esempio il mutamento della ragione sociale. In questi casi si avrebbe una modifica soggettiva non sostanziale che, in analogia a quanto previsto dall’articolo 120, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, è sempre consentita.

Modifiche soggettive dei contratti: casi da valutare

Tra le modifiche sostanziali che possono incidere sulla sorte del contratto e che devono essere oggetto di attenta valutazione da parte della stazione appaltante rientrano invece:

• la cessione di azienda di cui all’articolo 2555 c.c., che comporta il trasferimento di un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa;
• la cessione del ramo di azienda; il ramo d’azienda è un insieme di beni dotato di un’autonomia produttiva e funzionalizzato allo svolgimento di una determinata attività imprenditoriale, pertanto il suo trasferimento non può che essere assoggettato alla medesima disciplina prevista per la cessione di azienda, vista la chiara analogia delle due figure;
• l’affitto di azienda.

Altre fattispecie idonee a modificare l’esecutore del contratto sono le figure civilistiche:

• trasformazione ex art. 2498 c.c., che consiste in un’operazione mediante la quale si realizza un cambiamento della struttura societaria fra tipi di società di capitali, ovvero un cambiamento da società di capitali in altri enti. L’acquisizione del contratto di appalto in essere costituisce, quindi, una conseguenza naturale ed inevitabile del negozio in parola.
• fusione, ai sensi degli articoli 2504 e seguenti del codice civile, costituisce una successione a titolo universale di un nuovo soggetto nei rapporti facenti capo a due o più società preesistenti che vengono fuse ed estinte. Ne consegue che, pur avvalendosi dei requisiti e delle capacità maturate da ciascuna delle imprese preesistenti, il contratto proseguirà con un nuovo soggetto contraente.
• scissione societaria che ai sensi dell’art. 2506 c.c., prevede da parte di una società l’assegnazione dell’intero suo patrimonio ad altre due o più società preesistenti o di nuova costituzione, ovvero parte di essa ad una o più società in funzione di un’esigenza di ristrutturazione e/o di riorganizzazione aziendale.

In tutte queste ipotesi, la stazione appaltante avrà l’onere di verificare che il soggetto subentrante sia legittimato a proseguire l’esecuzione del contratto in sostituzione dell’originario affidatario, acquisendo tutte le informazioni utili alla corretta identificazione dell’operazione aziendale, al fine di escludere che la successione nel contratto violi il principio di rotazione.

Questo perché, conclude l’Autorità, se una variazione soggettiva del contraente non è di per sé idonea a fondare il giudizio circa la lesione del principio di rotazione, eventuali altri elementi di indagine raccolti dalla stazione appaltante potrebbero costituire un indice a fronte del quale la SA stessa sarà tenuta ad effettuare gli idonei approfondimenti.