Appalti ad alta intensità di manodopera: alla CGUE una nuova questione pregiudiziale

Aggiudicazione al minor prezzo o offerta economicamente più vantaggiosa: sullo "scontro" tra criteri e costi della manodopera è stata rimessa alla Corte di Giustizia Europea, da parte del Consiglio di Stato, la questione pregiudiziale relativa al divieto per le SA, in caso di appalti aventi ad oggetto servizi con caratteristiche standardizzate e al contempo ad alta intensità di manodopera di optare per il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, anche quando la lex specialis preveda il ribasso sul solo aggio o utile potenziale di impresa.

Criteri di aggiudicazione e costi della manodopera: alla CGUE la questione pregiudiziale

Secondo Palazzo Spada, come specificato nell'ordinanza del 5 dicembre 2023, n. 10530, la disciplina contenuta nell’art. 95, commi 3, lettera a), e 4, lettera b), del d. Lgs. n. 50/2016, nonché nell’art. 50, comma 1, dello stesso Codice dei Contratti Pubblici, come anche derivante dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 8/2019, potrebbe confliggere con i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità e l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE.

La questione nasce da un contenzioso relativo a una procedura aperta in ambito UE indetta ai sensi del d.Lgs. n. 50/2016, per un appalto di servizi da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, trattandosi di servizio con caratteristiche standardizzate. Il ribasso avrebbe dovuto essere proposto solo sull’aggio posto a base d’asta e i costi per la manodopera sarebbero rimasti invariati.

Il TAR aveva annullato l'intera gara, richiamando le disposizioni del Codice e il principio dell'Adunanza Plenaria per cui all'affidamento si sarebbe dovuto applicare il divieto di scelta del criterio del minor prezzo per gli appalti con alta intensità di manodopera.

Secondo l'appellante invece sarebbe rimasto un minimo margine di apprezzamento sulla possibile scelta del criterio del minor prezzo in capo alla stazione appaltante, dato che erano esclusi dal calcolo i costi della manodopera.

Le previsioni del Codice dei Contratti Pubblici

Sul punto il Consiglio ha preliminarmente richiamato le previsioni normative interessate, ovvero:

• l’art. 95, comma 3, lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis applicabile all’appalto) dispone quanto segue: “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
  • a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);
  • b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
  • b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”;

A loro volta, le norme richiamate dalla lettera a) stabiliscono che (art. 50, comma 1): “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto”; e che (art. 36, comma 2, lettera a, in materia di contratti sotto soglia UE, comunque privo di rilievo nella presente controversia, che si riferisce ad un appalto sopra soglia): “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria”;

• Inoltre l’art. 95, comma 4, lettera b), dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce quanto segue: “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: […] b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.

Questa eccezione è stata introdotta con il D.L. n. 32/2019 (Decreto Sblocca Cantieri), che però non offre una definizione di servizi (o forniture) aventi “caratteristiche standardizzate”, ma può ritenersi che abbia voluto far riferimento, quantomeno per ciò che riguarda i servizi, a prestazioni connotate da elevata ripetitività e prive di elementi personalizzabili (ad esempio di portata tecnologica o innovativa), in relazione alle quali è difficilmente immaginabile un apporto del concorrente tale da alterare l’aspettativa a una prestazione uniforme; dal che, per ragioni di economicità e speditezza nella procedura, si consente l’utilizzo del criterio del minor prezzo, non avendo particolare ragion d’essere quello che si articola lungo il confronto competitivo sulla migliore qualità tecnica.

Dal quadro normativo emerge dunque che per i servizi o le forniture aventi caratteristiche standardizzate l’amministrazione può prevedere il criterio del minor prezzo (art. 95, comma 4, lettera b, del d.lgs. n. 50 del 2016); ciò, tuttavia, con l’espressa eccezione dei “servizi ad alta intensità di manodopera”, per i quali cioè il costo della manodopera è pari almeno alla metà dell’importo totale del contratto, come nel caso in esame. In quest’ultima ipotesi la lettera a) del medesimo art. 95, comma 3, impone esclusivamente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il principio di diritto dell'Adunanza Plenaria

Sulla questione è intervenuta in passato l’Adunanza plenaria, evidenziando che la ratio dell’imposizione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per gli affidamenti di servizi ad alta intensità di manodopera, è quella di perseguire gli obiettivi – preminenti, secondo la Costituzione e il diritto UE, nel settore dei contratti pubblici – di tutela del lavoro.

Al contempo, ha avvertito che detti obiettivi non possono essere sacrificati alle esigenze di carattere tecnico e alle determinazioni discrezionali dell’amministrazione. Nella risoluzione dell’apparente antinomia tra i commi 3 e 4 dell’art. 95, è stato, quindi, statuito il seguente principio di diritto: “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice” (sentenza 21 maggio 2019, n. 8).

In applicazione di tale principio, il TAR, nell’ambito della presente controversia, ha quindi ritenuto che l’appalto, proprio perché è ad alta intensità di manodopera, pur se con caratteristiche standardizzate, avrebbe dovuto necessariamente prevedere il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Di conseguenza, il TAR ha ritenuto illegittima la clausola della lex specialis che prevedeva il criterio di aggiudicazione del minor prezzo e, per l’effetto, ha annullato l’intera gara.

I dubbi sul conflitto con la normativa UE

Secondo l'appellante il ribasso, quindi, poteva avvenire solo sull’utile potenziale di impresa, con invarianza dei costi per la manodopera: ciò che lasciava, dunque, intatte le garanzie connesse alle necessarie tutele dei lavoratori impiegati nell’appalto. In tal modo si assicurava protezione sia per le esigenze della pubblica amministrazione appaltante, sia per le condizioni economiche e di sicurezza del lavoro.

Inoltre il legislatore italiano avrebbe, pertanto, esercitato la facoltà prevista dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE, stabilendo il divieto di utilizzare il criterio del prezzo più basso per la specifica tipologia dei servizi ad alta intensità di manodopera (art. 95, comma 4, lettera b, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma ciò anche nell’ipotesi in cui l’appalto presenti, al contempo, caratteristiche standardizzate, laddove cioè non rilevano gli aspetti qualitativi delle prestazioni.

Imporre, in quest’ultimo caso, il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo eccederebbe manifestamente quanto necessario per conseguire gli obiettivi, prima ricordati, perseguiti dalla direttiva e si porrebbe, pertanto, in contrasto con il principio di proporzionalità.

Il Collegio è stato quindi dell’avviso che la questione pregiudiziale debba essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia UE: questo perché la preferenza del diritto UE per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa pare non sposarsi, nella fattispecie in esame, con le ragioni che dovrebbero sostenerlo e che, quindi, l’imposizione di quel criterio appare misura palesemente eccessiva, sproporzionata ed ingiustificata.

La questione pregiudiziale

Da qui la richiesta di pronuncia sulla seguente questione pregiudiziale:

“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità e l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 95, commi 3, lettera a), e 4, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché nell’art. 50, comma 1, del medesimo decreto legislativo, come anche derivante dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8, secondo la quale, in caso di appalti aventi ad oggetto servizi con caratteristiche standardizzate ed al contempo ad alta intensità di manodopera, è vietata all’amministrazione aggiudicatrice la previsione, quale criterio di aggiudicazione, di quello del minor prezzo, anche nell’ipotesi in cui la legge di gara abbia cura di prevedere il ribasso sul solo aggio o utile potenziale di impresa, con salvezza dei costi per la manodopera”.