Durc negativo e regolarizzazione postuma: interviene il TAR

Il ricorso

La società ricorrente ha contestato:

• l’applicabilità dell’art. 30, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 alla procedura in esame, trattandosi di un servizio reso solo in via di fatto;
• l’operato del Comune poiché la legge non attribuisce all’amministrazione il potere di non procedere a rendere efficace l’aggiudicazione e a non stipulare il contratto in caso di mancato pagamento delle retribuzioni ai dipendenti;
• al Comune di aver violato e ingiustificatamente aggravato il procedimento ai sensi dell’art. 32 D. Lgs. n. 50/2016 e art. 1, comma 2, legge n. 241/1990 avendo onerato la società di dar la prova del pagamento delle retribuzioni dei suoi dipendenti, senza, peraltro, aver prima chiarito le fonti delle proprie segnalazioni circa l’omesso versamento di tali importi;
• l’operato del Comune per non aver proceduto a rendere efficace l’aggiudicazione e a stipulare il contratto, nonostante la società avesse dimostrato - nel corso della procedura - di aver pagato all’unica dipendente addetta al servizio mensa, le retribuzioni. In ogni caso, la ricorrente ha evidenziato di aver regolarmente pagato anche tutti gli altri dipendenti operanti nel centro cottura e nel trasporto pasti per tutte le commesse (pubbliche e private) che la società stesa segue nella zona geografica di riferimento.

La società ricorrente si è poi riservata di proporre una successiva domanda risarcitoria in conseguenza dell’illegittimità dell’atto impugnato con motivi aggiunti.

L'aggiudicazione definitiva e la verifica dei requisiti

Il TAR ha rilevato che la stazione appaltante ha proceduto alla verifica dei requisiti di ordine generale e speciale della società ricorrente riservando ogni decisione in punto di aggiudicazione all’esito di tali controlli, in ossequio al disposto dell’art. 32, comma 7, D. Lgs. n. 50/2016: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Nelle more di dette verifiche e stante l’imminente inizio dell’anno scolastico il Comune ha provveduto all’affidamento in esecuzione immediata dell’appalto all’aggiudicataria provvisoria per garantire il servizio agli studenti.

Dai controlli effettuati è emersa un’irregolarità nel pagamento dei contributi e delle retribuzioni ai dipendenti della società.

Cause da esclusione e Durc negativo

Quanto al necessario carattere di definitività dell’accertamento della violazione dell’obbligo di regolarità contributiva richiamato dall’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, questi è valutato esclusivamente dall’ente previdenziale, che ne certifica l’esito nel documento di verifica di regolarità contributiva.

La mancanza di un DURC regolare vincola l’amministrazione appaltante a escludere dalla gara l’impresa interessata, senza che residui una facoltà di apprezzamento dell’amministrazione stessa in ordine alla gravità dell’inadempienza contributiva e alla definitività dell’accertamento previdenziale.

Resta salva la possibilità del ricorrente di contestare il documento negativo di regolarità contributiva dimostrandone l’erroneità, contestazione che non è stata avanzata nel caso di specie. L’amministrazione aveva acquisito d’ufficio un ulteriore documento unico di regolarità contributiva, risultato positivo e che il Comune aveva comunque concesso alla società un ulteriore termine per la regolarizzazione della situazione debitoria.

Il TAR ha ricordato un consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui anche l’eventuale regolarizzazione postuma, in presenza di un DURC negativo, non sana la situazione di irregolarità accertata in via definitiva dall’ente previdenziale.

La previsione dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 opera soltanto in presenza di istanze di rateizzazione presentate prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non rileva per morosità o inadempienze verificatesi successivamente a tale momento.

In altre parole, l’istanza di rateizzazione dei contributi previdenziali, presentata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, in forza dell’art. 80, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, vale a certificare e cristallizzare il possesso del requisito a tale momento, ma non può supplire all’emissione di un DURC certificante l’irregolarità contributiva in una data successiva alla suddetta scadenza.

Nemmeno può supplirvi un successivo DURC positivo, stante il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti sancito dall’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016. Il requisito della regolarità contributiva deve infatti sussistere non solo al momento della presentazione delle offerte, ma deve anche perdurare per tutto il corso della procedura di affidamento.

Il DURC negativo attesta che, alla data della sua emissione, la società oggetto di controllo è irregolare nel versamento degli oneri contributivi e, come tale, deve essere esclusa dalla procedura, essendo venuto meno uno dei requisiti generali per la sua partecipazione o per la sua permanenza in gara. È dunque onere di ciascun concorrente consultare, in ogni momento e anche online, la propria situazione di regolarità contributiva, per ovviare a eventuali ritardi nei versamenti, senza attendere l’invito alla regolarizzazione da parte dell’ente previdenziale, in virtù del principio di buona fede in senso soggettivo.

Risulta dunque in via documentale che successivamente all’espletamento della gara e all’aggiudicazione provvisoria, la società non possedesse i requisiti richiesti dalla legge a pena di esclusione, da cui la legittimità della decisione dell’amministrazione di non procedere all’aggiudicazione definitiva, alla stipula del contratto e, successivamente, all’esclusione della ricorrente dalla gara.

Esclusione postuma

Nel caso di specie, l’amministrazione non ha proceduto all’immediata esclusione della società, ma, data la peculiarità dell’appalto (con un solo partecipante), ha trasmesso una nota, non impugnata dalla ricorrente, con la quale assegnava un ulteriore termine non solo per regolarizzare l’esposizione debitoria nei confronti dell’INPS, ma anche per dimostrare l’avvenuto pagamento delle retribuzioni ai dipendenti impiegati nell’appalto oggetto di causa, a pena di esclusione ai sensi dell’art. 80, commi 4 e 6 D. Lgs. n. 50/2016.

Tale comunicazione doveva assolvere anche alla funzione di diffida ex art. 30, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 secondo cui: “In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5, il responsabile unico del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni”.

A seguito di tale comunicazione, come detto, l’amministrazione ha acquisito un nuovo documento unico di regolarità contributiva, inidoneo tuttavia a supplire al precedente accertamento e, in ogni caso, non ha ricevuto la prova dell’avvenuto completo pagamento delle retribuzioni ai dipendenti della società, con conseguente manifestazione della volontà di non aggiudicare il servizio e di non stipulare il relativo contratto.

In mancanza dei requisiti richiesti dalla legge e dal bando di gara e in presenza di gravi illeciti professionali, l’amministrazione ha dunque adottato la determina di esclusione dalla gara.