Subappalto: dal Consiglio di Stato requisiti e adempimenti

Tra gli argomenti più controversi e continuamente modificati del vecchio Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 vi è certamente il "subappalto". Un istituto sul quale, nonostante le audizioni in sede di definizione del Codice, non ha trovato "pace" almeno fino alla conversione del Decreto Legge n. 77/2021 (Decreto Semplificazioni-bis).

Subappalto: interviene il Consiglio di Stato

Sul tema è nuovamente intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 10675 dell'11 dicembre 2023 che ci consente di fare il punto non solo sui contenuti e obblighi previsti dall'art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche di quelli di cui all'art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023. Un argomento sul quale è recentemente intervenuti anche il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture con il parere n. 2156 del 19 luglio 2023 e il parere n. 2158 del 19 luglio 2023 (che riguardano anche l'avvalimento).

La questione oggetto del nuovo intervento dei giudici di Palazzo Spada riguarda la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento del "servizio di nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane".

Nel caso di specie, dopo l'iniziale aggiudicazione la stazione appaltante ha comunicato al vincitore l’avvio del procedimento per la revoca poiché, a seguito all’acquisizione dei formulari di identificazione dei rifiuti, era risultato il coinvolgimento nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto di un soggetto non comunicato né autorizzato dalla stazione appaltante stessa. Dopo l'avvio del procedimento, la stazione appaltante ha provveduto alla revoca dell’aggiudicazione con contestuale scorrimento della graduatoria in favore della seconda classificata.

Il ricorso

Secondo il ricorrente, però, l'operato della stazione appaltante sarebbe illegittimo per le seguenti motivazioni:

• in primo luogo è stato lamentato che in realtà non si trattasse di subappalto e che, alla luce delle prescrizioni del disciplinare di gara:
  - l’intermediazione «afferisce il solo trasporto dei rifiuti» e non rileva per il reperimento dell’impianto di terzi, che, pertanto, non può essere considerato subappalto;
  - il ruolo della seconda società sarebbe «elementare e limitatissimo» perché non farebbe altro che «porre virtualmente a disposizione una parte della capienza di un altro impianto, il diritto di accesso al quale la stessa seconda società s’è preventivamente assicurata, con possibilità di disporne anche a favore di altri»;
  - che la seconda società non svolgerebbe alcuna delle attività materiali che l’appaltante ha affidato al ricorrente.
• in secondo luogo che la seconda società, in virtù di accordi commerciali con altra impresa, ha solo acquistato una quota della “capienza” dell’impianto e non potrebbe, pertanto, essere considerata un subappaltatore.

Norme in materia ambientale e Codice dei contratti

Preliminarmente il Consiglio di Stato ha ricordato i contenuti dell’art. 183, comma 1, lett. d) del Decreto Legislativo n. 152/2006 (Codice dell'ambiente) che definisce intermediario "qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti".

Ciò premesso, l'art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 (vigente al momento del bando) prevede che:

• il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto;
• costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare;
• l'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati;
• i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire «purché:
  a) l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;
  b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all'articolo 80 del Codice;
  c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare".

Cosa prevede il nuovo Codice dei contratti

Con il nuovo art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 è stata mantenuta la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue.

La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4).

Il caso di specie

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva il "nolo cassoni, prelievo, caricamento, trasporto di cassoni scaricabili di sabbie, prodotte dagli impianti di depurazione delle acque reflue gestiti da Alfa s.r.l., nonché lo smaltimento/recupero finale delle stesse presso impianti terzi autorizzati".

L’art. 5.3. dello stesso disciplinare, chiarisce che «è compito e responsabilità dell’appaltatore verificare l’idoneità del sistema di smaltimento adottato rispetto alle caratteristiche del rifiuto; sono, pertanto, a sua cura, e s’intende compresa nei prezzi d’offerta, l’esecuzione delle analisi dei rifiuti per le necessarie omologhe (almeno una all’anno) e tutte le eventuali ulteriori analisi che nel corso dello svolgimento del servizio fossero necessarie per disposizioni legislative o su richiesta dell’Autorità di controllo o della Committente presso gli Istituti da quest’ultima indicati».

La ricorrente avrebbe partecipato alla gara in veste di “intermediario” non avendo la disponibilità dell’impianto di smaltimento. La seconda società avrebbe reso delle prestazioni che avrebbero dovuto essere poste in essere dall'aggiudicatario, dovendo dunque ritenersi parte dell’esecuzione delle prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte con la stipulazione del contratto di appalto.

Confermato, in definitiva, il ruolo della seconda società come subappaltatrice e la revoca dell'aggiudicazione in quanto la vincitrice avrebbe violato l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante l’avvenuta stipulazione del contratto di subappalto.