Accesso agli atti di gara: sì alla trasparenza amministrativa

L’accesso agli atti di gara delinea una posizione di interesse per i concorrenti che resta aperta per tutta la durata della procedura, al fine di fondare la massima trasparenza possibile dell’operato amministrativo, in un quadro di responsabilità integrale delle Stazioni appaltanti per la piena accountability del loro operato.

Accesso ad atti di gara: sì alla massima trasparenza

Sulla trasparenza amministrativa e sul suo nesso con l’efficacia e l’efficienza dell’azione della PA stessa si fonda la sentenza del TAR Puglia del 1 dicembre 2023, n. 1388, con cui ha accolto la richiesta di accesso agli atti di gara di due concorrenti, nell’ambito di una procedura di gara la cui aggiudicazione era stata impugnata. Il ricorrente aveva appunto richiesto l’accesso alla documentazione tecnica dell’aggiudicataria e la stessa richiesta era stata fatta dalla controricorrente.

Secondo il giudice amministrativo l'accesso andava accordato a entrambe le parti, per ragione di “parità d’armi” e a tutela del diritto di difesa ex art. 24 Cost.

L'interesse all'accesso agli atti di gara

Spiega appunto il TAR che l’interesse all’accesso è una posizione giuridica soggettiva di potere che è di per sé del tutto indipendente dall’oggetto formale del giudizio. In materia di accesso ai documenti relativi al procedimento concorsuale o di gara da parte di chi vi abbia partecipato, la giurisprudenza amministrativa ritiene che l’interesse “sottostante”, che legittima all’esercizio del diritto, sia ravvisabile, di fatto, in re ipsa.

Inoltre, la giurisprudenza da tempo ha precisato che l’interesse all’accesso rappresenta una situazione giuridicamente autonoma e non necessariamente coincidente in senso stretto con quello all’impugnativa di un provvedimento amministrativo. Proprio l’autonomia dell’interesse all’accesso comporta l’irrilevanza della circostanza che gli atti concorsuali oggetto della domanda siano divenuti, in tesi, definitivi ed inoppugnabili, nonché dell’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente - una volta conosciuti gli atti - potrebbe proporre . A conferma di ciò, l'art. 24 della L. n. 241 del 1990 garantisce l'accesso proprio a quegli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. comma 7).

Nel caso in esame, il ricorrente era titolare, di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali ha chiesto l'accesso, anche al fine di curare e difendere i propri interessi giuridici.

Accesso agli atti sull'offerta tecnica

In proposito, come è noto, in base all’art 53. d.lgs. n. 50/2016, l’accesso «alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» è tendenzialmente escluso, salvo nei confronti del «concorrente al fine della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».

Nella disciplina vigente, dunque, è riconosciuto l’interesse qualificato del concorrente ad accedere agli atti di gara, risolvendosi a favore del diritto di difesa - e quindi dell’accesso - il conflitto trasversalmente latente e sin troppo strumentalmente immanente che in materia di appalti si instaura rispetto ai profili di riservatezza che possano riguardate segreti tecnici o commerciali avvalendosi dei quali si sia giunti a confezionare l’offerta di gara.

Del resto, sempre restando su un piano generale, la stessa scelta a monte di partecipare ad una procedura pubblica di selezione - con le esigenze di trasparenza che la connotano - implica necessariamente il rischio di una possibile “pubblicizzazione” del segreto tecnico o commerciale, essendo evidente che, proprio in correlazione all’insorgere di un possibile contenzioso in relazione alla stessa, la parte, in prima battuta, o se del caso il Giudice, nell’esercizio dei propri poteri istruttori, potrebbero realisticamente utilizzare in tutto o in parte per le esigenze del giudizio il materiale astrattamente coperto da segreto, in tal modo inevitabilmente pubblicizzandolo.

Nello stesso partecipare ad una procedura di evidenza pubblica vi è dunque una potenziale “accettazione del rischio” di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta, con particolare riguardo all’insorgere di esigenze processuali.

L'accesso agli atti di gara nel nuovo Codice degli Appalti

Per quanto riguarda il nuovo Codice Appalti 2023 (d.Lgs. n. 36/2023), esso ha introdotto una nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara che, pur non applicandosi direttamente alla procedura in esame ratione temporis, è oltre modo significativo rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

Una novità rilevante è sicuramente prevista all’art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.

In tal modo si vuole palesemente accelerare la procedura; gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso. Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.

Il TAR fa notare come tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni.

Il quadro che emerge è, per l’appunto, quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale.

Tornando al caso in esame, entrambe le parti hanno fornito ampia allegazione del proprio interesse qualificato e differenziato - ex art. 24 Cost. - all’ottenimento della documentazione richiesta, che pertanto dovrà essere reciprocamente ed integralmente ostesa, senza limitazioni di sorta. Ne consegue l’integrale accoglimento di entrambe le istanze di accesso.