Appalti pubblici: il principio di rotazione si applica anche alle società in house

Il divieto di nuovo affidamento all’operatore uscente si applica anche nel caso in cui il precedente appalto sia stato affidato a una società in house, ai sensi dell’art. 49, comma 2, del d.Lgs. n. 36/2023 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici).

Principio di rotazione: no al riaffidamento alla stessa società in house

A confermarlo è il TAR Basilicata con la sentenza del 21 dicembre 2023, n. 738, con cui ha confermato l’esclusione da una procedura di gara di una società in house a cui era stato precedentemente affidato il servizio oggetto dell’appalto. La questione riguarda un affidamento sottosoglia di 3 mesi che la SA ha deciso di appaltare “nelle more del tempo necessario all’indizione ed alla celebrazione di un’apposita procedura di evidenza pubblica per l’aggiudicazione dello stesso”, per assicurare la continuità del servizio anche durante il periodo della gara.

Divieto di affidamento all'operatore uscente: le previsioni del Codice dei Contratti

Il TAR ha appunto confermato la scelta di esclusione dall’indagine conoscitiva della società in house, ricordando quanto previsto dall’art. 49 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici che:

•  al comma 2, statuisce che “in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”;
• al comma 4, prevede che “in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”;
• al comma 5, stabilisce che “per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”;
• al comma 6, prevede la deroga dall’applicazione del principio di rotazione “per gli affidamenti di importo inferiore a € 5.000,00”.

Il divieto di affidamento e/o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente, che ha già eseguito lo stesso appalto con la medesima stazione appaltante, per due volte consecutive, statuito dal predetto comma 2 dell’art. 49 D.Lgs. n. 36/2023, si applica anche alle società in house o alle società, che hanno perduto i requisiti di società in house.

Nel caso in esame, sPiega il TAR, non può essere applicato il comma 4 dell’art. 49 D.Lgs. n. 36/2023, in quanto, nella specie, non ricorrono le ipotesi, contemplate da tale norma, dei “casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative”.

La disciplina per il sotto soglia

Parimenti, non può essere fatto valere il comma 5 dell’art. 49 D.Lgs. n. 36/2023, in quanto tale norma prevede la non applicazione del principio di rotazione, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata, esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)”, dello stesso D.Lgs. n. 36/2023, cioè:

• per le procedure negoziate senza bando, relative rispettivamente:
  • ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (previa consultazione di almeno 5 operatori economici)
  • ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 5.382.000,00
  • ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 215.000,00,

Conclude il TAR che quindi l’appalto di servizi in questione è stato legittimamente aggiudicato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina gli affidamenti degli appalti di servizi e/o forniture di importo inferiore a 140mila euro.