Appalti pubblici: le differenze tra requisiti di partecipazione e di esecuzione

Non è possibile escludere un operatore da una gara sulla base del possibile mancato possesso di un requisito che attiene all’esecuzione del contratto e non alla partecipazione alla procedura.

Esclusione da una gara: le differenze tra requisiti di partecipazione e di esecuzione

Lo spiega bene il Consiglio di Stato con la sentenza del 26 ottobre 2023, n. 9255, con cui ha accolto il ricorso di un operatore  escluso da una procedura aperta relativa a un Accordo Quadro per l’affidamento di diversi servizi. Nel disciplinare di gara era menzionato anche tra i servizi l’utilizzo di una sala settoria, che il concorrente non possedeva al momento della partecipazione alla gara, motivo per cui è stato escluso.

Da qui il ricorso: secondo l'operatore il requisiti atteneva l'esecuzione del contratto e non la partecipazione ala gara, per la quale invece si richiedeva il “Possesso della Registrazione degli operatori, degli stabilimenti o impianti e Riconoscimento di stabilimenti o impianti ai sensi degli artt. 23 e/o 24 ex Regolamento CE n. 1069 del 2009 e successive modifiche ed integrazioni”, ma non il possesso della sala come “presupposto di ammissione alla gara” ma come “presupposto di esecuzione del contratto”.

Requisiti di partecipazione e di esecuzione: le previsioni del Codice Appalti

Sul punto, i giudici di Palazzo Spada hanno richiamato i princìpi che regolano la distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti per l’esecuzione del contratto previsti nel “vecchio” Codice dei Contratti, d.Lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis al caso in esame, all’art. 100 che facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”.

La giurisprudenza colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli da quelli di partecipazione, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016).

Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale.

Sul punto è intervenuta la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Questa esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza.

Rileva il Collegio che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che:

• se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio;
• se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

Va ancora ricordato che in caso di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante, ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura.

La sentenza del Consiglio di Stato

In questo caso, il Disciplinare di gara si è soffermato sul possesso della sala solo per determinarne la valutazione in quanto componente l’offerta tecnica; che la messa a disposizione della sala fosse necessaria per partecipare alla gara era ex se evincibile dalla sola lettura della “denominazione” data dal bando alla gara, che l’annovera tra i servizi da fornire; ciò però non porta, come si è detto, a concludere nel senso che fosse necessario possedere la sala sin dall’atto della presentazione della domanda, potendo essere sufficiente che lo fosse al momento della stipula del contratto.

I concorrenti dovevano invece essere in possesso del requisito di idoneità dell’iscrizione al Registro degli operatori ma tale presupposto non si estendeva alla disponibilità della sala che non costituisce, quindi, requisito di ammissione alla gara ma di esecuzione dell’appalto.

L’appello è stato quindi accolto, con riammissione dell’operatore alla gara, ferma la verifica, tra gli altri, del possesso del requisito per l’esecuzione del contratto non effettuata dal Rup in sede di verifica di idoneità per l’erroneo convincimento della mancanza di un requisito di partecipazione.