Subappalto necessario: chiarimenti dal TAR sull'esclusione dalla gara

Il ricorso al subappalto necessario per una categoria obbligatoria scoroporabile non è motivo di esclusione da una gara, così come la dichiarazione di avvalersi del subappalto, senza qualificarlo come “necessario” è invece sufficiente a manifestare in maniera chiara la volontà dell’operatore.

Subappalto necessario: l'ok del TAR per le categorie scorporabili

Sulla base di questi presupposti, il TAR Lazio, con la sentenza del 24 gennaio 2024, n. 1405, ha annullato il provvedimento di esclusione a carico di un operatore, che la SA aveva estromesso per difetto di qualificazione in relazione a una categoria obbligatoria scorporabile.

Secondo il ricorrente, l’esclusione sarebbe stata illegittima percché

• era qualificato nella categoria prevalente;
• era qualificato per le categorie a qualificazione obbligatoria scorporabili,
• aveva dichiarato che avrebbe fatto ricorso al subappalto per una categoria scorporabile, “con una chiara e sufficiente manifestazione della volontà di ricorrere al subappalto necessario per completare la qualificazione”.

Sarebbe stato pertanto applicabile il principio di cui all’art. 109 del d.P.R. n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del D.L. n. 47/2014, il cui secondo comma (rimasto in vigore in una normativa quasi totalmente abrogata), alla lettera a), stabilisce che: “l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.

Una tesi che il TAR ha condiviso: spiega il giudice che appare scorretta la decisione dell’Amministrazione di escludere il  ricorrente in quanto privo dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge di gara, essendo possibile evincere dalla documentazione prodotta:

• una compiuta qualificazione con riferimento alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria;
• un’espressa dichiarazione, inequivoca, nel DGUE di voler ricorrere al subappalto con riferimento a un’ulteriore categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria.

Subappalto necessario: come dichiararlo?

L’operatore ha espressamente manifestato la volontà di avvalersi di subappalto “necessario”, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione, risultando, infatti, del tutto inequivoca la dichiarazione con cui il Consorzio ricorrente ha affermato che “intende subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria OS 18-A, nei limiti di legge”.

Sul punto spiega il giudice che il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario.

Una considerazione che non cambia anche in mancanza dell’espressa specificazione della natura “necessaria “e/o qualificatoria del subappalto relativo alla categoria, stante l’inequivoca manifestazione di volontà di subappaltare per la stessa e il possesso dei requisiti per la categoria prevalente. Secondo il più recente indirizzo della giurisprudenza, non è condivisibile la tesi secondo cui la mancata indicazione nel DGUE della natura “qualificatoria” del subappalto renderebbe la dichiarazione di subappalto eccessivamente generica e dunque inidonea a colmare il deficit di qualificazione.

Quindi, anche se la dichiarazione di subappalto non conteneva la specificazione che lo stesso fosse “necessario”,  l’OE aveva formalizzato la dichiarazione di subappalto nell’apposita sezione del DGUE, indicando espressamente le singole categorie di lavorazioni oggetto di subappalto e la classifica di riferimento.

La categoria prevalente garantisce l'ammissione alla gara

È la categoria prevalente capiente a garantire l’ammissione del concorrente alla gara, mentre il subappalto e la relativa dichiarazione, che pure deve essere resa, ha la diversa funzione di colmare le preclusioni esecutive derivanti dal mancato possesso delle specifiche qualifiche per le categorie a qualificazione obbligatoria.

Questa conclusione, del resto, è confermata da costante giurisprudenza, tra cui l’Adunanza Plenaria n. 9/2015, secondo cui “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”.

Subappalto necessario: le differenze con l'avvalimento

Infine, ricorda il TAR che a differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 e 8 d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante, oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.

Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti.