Consorzi stabili, cumulo alla rinfusa e direttori tecnici: chiarimenti da Anac sui requisiti

Non si ferma l’attività di ANAC di chiarimento e interpretazione delle norme sul nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs 31 marzo 2023, n. 36). Questa volta, con un nuovo Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, l’Autorità ha fornito alcune importanti precisazioni in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione degli operatori economici, fermo restando che, spiega l’Autorità, altre problematiche verranno approfondite nell’ambito della Cabina di regia di cui all’articolo 221, comma 1, del codice e in occasione del prossimo aggiornamento del Manuale sulla Qualificazione.

Cumulo alla rinfusa e requisiti direttori tecnici: le indicazioni di ANAC

Scendendo nel dettaglio, l'Autorià ha chiarito alcuni dubbi interpretativi in materia di

• cumulo alla rinfusa nei Consorzi stabili;
• partecipazione operatori a più consorzi;
• deroga sui requisiti dei direttori tecnici.

Vediamoli nel dettaglio.

Consorzi stabili: ok al cumulo alla rinfusa

Ricorda ANAC che la materia della qualificazione dei Consorzi stabili è stata oggetto, negli anni, di orientamenti oscillanti della giurisprudenza che il d.Lgs. n. 36/2023 ha tentato di comporre con l’adozione di una formulazione più chiara della norma, che definisce l’esatto ambito applicativo del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili e ne chiarisce l’applicabilità senza limitazioni, per i contratti di lavori, servizi e forniture.

Un’indicazione che è stata tradotta nell’articolo 67, comma 2, lettere a) e b) del nuovo Codicem dove è indicato che, per i consorzi stabili:

•  in caso di appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono cumulati in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
• in caso di appalti di lavori, detti requisiti sono posseduti e comprovati sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate.

Il comma 3 specifica che autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi sono posseduti dal consorziato esecutore in quanto condizioni necessarie per poter esercitare l’attività.

La giurisprudenza più recente ha chiarito che è consentito ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano state designate o meno in gara come esecutrici del contratto

Inoltre, negli ultimi mesi, sembra essersi consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che, con precipuo riferimento agli appalti di lavori (i cui principi son secondo l'Autorità estensibili anche a quelli di forniture e servizi), ritiene sufficiente, ai fini partecipativi, il possesso dell’attestazione di qualificazione richiesta dalla lex specialis in capo al consorzio stabile, a prescindere dalla qualificazione della/e consorziata/e designata/e come esecutrice/i.

Sulla base di tali elementi, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023, l’Autorità conferma la possibilità, per i consorzi stabili, di avvalersi dei requisiti maturati dalle singole consorziate, esecutrici e non, secondo il meccanismo del cumulo alla rinfusa, al fine di partecipare alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e di conseguire l’attestazione di qualificazione. Inoltre segnala che con riferimento alle procedure regolate dal nuovo Codice, si uniformerà agli orientamenti del Consiglio di Stato.

Divieto di partecipazione a più di un Consorzio stabile

Con l’entrata in vigore del nuovo codice, è sorto il dubbio in ordine alla permanenza del divieto di cui all’articolo 36, comma 5, del d.Lgs. n. 163/2006 (transitoriamente vigente sino al 30 luglio 2023), che impediva alla medesima impresa di partecipare a più di un consorzio stabile in cosiderazione della mancata riproduzione di detta previsione nel nuovo codice e considerato che l’articolo 255 del decreto legislativo 36/2023 prevede l’ultravigenza del solo comma 7 dell’articolo 36, attinente alla qualificazione dei consorzi stabili.

Secondo ANAC il divieto è da considerare permanente in quanto:

• il legislatore ha voluto far salva, in via transitoria, la disciplina previgente (risalente addirittura al decreto legislativo n. 163/2006), attraverso le previsioni dell’articolo 225, comma 13, del codice. Nella stessa direzione va l’articolo 67, comma 8, del nuovo Codice, che definisce le modalità di qualificazione dei Consorzi Stabili, stabilendo che gli atti adottati dall'ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, dello stesso Codice. Tra questi atti rientrano i Comunicati del Presidente dell’8/06/2016 “Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio” e del 31/05/2016 “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”, in cui è ribadito il divieto di partecipazione a più consorzi stabili.
• inoltre la partecipazione a un consorzio stabile presuppone l’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Appare quindi difficile concepire che tale vincolo possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività.
• La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate. Infine, l’Autorità specifica che nei casi di dubbia interpretazione delle nuove disposizioni ritiene opportuno, laddove possibile, propendere per un’interpretazione conforme alla disciplina previgente.

No alla deroga sui requisiti dei direttori tecnici delle imprese qualificate

Infine, in riferimento alla deroga in materia di dimostrazione dei requisiti professionali in favore dei direttori tecnici che, prima dell’entrata in vigore del Regolamento n. 34/2000, ricoprivano l’incarico per imprese iscritte all’Albo nazionale costruzioni, questa decade con il d.Lgs. n. 36/2023 che non l’ha riproposta.

Pertanto, a decorrere dal 1° luglio 2023, anche i direttori tecnici che ricoprivano l’incarico antecedentemente all’entrata in vigore del d.P.R. n. 34/2000 devono essere in possesso dei prescritti requisiti di idoneità professionale.

Conclude ANAC specificando che:

• le nuove disposizioni si applicano ai contratti sottoscritti a decorrere dal 1°luglio 2023 per il rilascio di una nuova attestazione di qualificazione o per il suo rinnovo;
• la verifica triennale e le variazioni minime delle attestazioni in corso di validità dovranno essere svolte in applicazione delle disposizioni vigenti al momento della sottoscrizione del contratto per il rilascio dell’attestazione originaria.