Appalti PNRR: ok all'esecuzione prima della stipula del contratto

È legittima la revoca dell'aggiudicazione di un appalto di lavori quando l'operatore non abbia provveduto all'esecuzione anticipata prima della stipula del contratto, se richiesto dalla stazione appaltante, tanto più se si tratta di un appalto PNRR.

Revoca aggiudicazione per inadempimento dell'esecuzione anticipata: il parere di ANAC

La conferma arriva da ANAC, con il parere di precontenzioso del 31 gennaio 2024, n. 51, con cui ha ritenuto legittima la revoca dell'aggiudicazione definitiva per inadempimento all’assunzione con urgenza dei lavori, nelle more della stipula del contratto.

Sulla questione, la SA ha specificato che 

• l’OE era a conoscenza dell’aggiudicazione in proprio favore;
• era a conoscenza della possibilità di consegna anticipata dei lavori, avendo firmato il modulo di disponibilità ad iniziare subito le prestazioni lavorative, anche nelle more della stipulazione del contratto d’appalto, qualora richiesto;
• per legge, anche a prescindere dalla apposita clausola, tanto più per gli appalti c.d. PNRR, la consegna anticipata è sempre consentita e prevista per legge e in ogni caso in tutti i documenti di gara era precisato che si sarebbe provveduto alla gara nell’urgenza conseguente ai termini di PNRR, “al fine di rispettare le tempistiche dell’intervento”;
• il riscontro era stato dato tardivamente rispetto alla scadenza comunicata, a fronte dei plurimi inviti della P.A. per la consegna lavori;
• la revoca risultava più che motivata in ragione della reiterata mancata comparizione a ben tre inviti a presenziare per la consegna lavori.

Secondo l'OE, l'Amministrazione non avrebbe potuto pretendere l’esecuzione anticipata dell’appalto in assenza di un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva e quindi il provvedimento di revoca adottato a seguito di inerzia era illegittimo.

Appalti PNRR: si applica il nuovo Codice dei Contratti Pubblici

ANAC ha dato ragione alla stazione appaltante. Preliminarmente, l'Autorità ha ricordato che la normativa applicabile è quella costituita:

• dal nuovo Codice appalti (d.lgs. n. 36/2023);
• dal c.d. Decreto semplificazioni (Decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020, n. 120); 

In questo senso va fatto riferimento all’orientamento giurisprudenziale più recente, secondo cui «Con particolare riferimento all’art. 225, comma 8 del d.lgs. n. 36/2023, esso si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d.lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23…, collide con il ricordato disposto del comma 2 dell’art. 226 d.lgs. n. 36/23, che sancisce l’abrogazione del d.lgs. n. 50/16 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

Esecuzione anticipata appalto: le previsioni del nuovo Codice

In tema di esecuzione anticipata del contratto il nuovo Codice appalti prevede, in via generale, che:

• «Dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione» (v. art. 50, comma 6);
• l’art. 17, comma 8 del Codice stabilisce che «Fermo quanto previsto dall’articolo 50, comma 6, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni».

L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9, a norma del quale "L'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea”

L'art. 225, comma 8 del Codice prevede che «In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018». Quindi, continua ANAC, devono ritenersi ancora vigenti le disposizioni di cui all’art. 8 del Decreto semplificazioni, secondo cui per le gare finanziate con i fondi del PNRR «a) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura».

Secondo l'Autorità, questa deroga deve essere letta in connessione con il comma 5 dell’articolo 17 del Codice secondo cui l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso in capo all’aggiudicatario dei prescritti requisiti, con l’effetto che, poiché la consegna in via d’urgenza è consentita prima della verifica dei requisiti, essa può avvenire non solo prima della stipula del contratto, ma anche prima che l’aggiudicazione divenga efficace.

ANAC: ok alla revoca per inerzia dell'OE all'esecuzione anticipata dell'appalto

Date queste premesse, sono infondate le contestazioni della società istante che si duole tanto dell’assenza di una aggiudicazione definitiva quanto della mancata stipula del conseguente contratto d’appalto e che fonda su tali motivazioni l’asserita illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione seguito, appunto, alla mancata esecuzione anticipata dell’affidamento.

Il comportamento tenuto dall'OE, seguente alla notizia dell’avvenuta aggiudicazione della gara appare contravvenire alla norma di recente codificazione e direttamente applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, che prevede che «le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento» (v. art. 5 del Codice), che altro non è che una più chiara e diretta riproposizione, nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, della regola per cui le parti del procedimento amministrativo devono tenere una condotta conforme ai principi di collaborazione e di buona fede, che individua una tendenza normativa a voler configurare un “rapporto” di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione.

A tale conclusione si deve giungere in considerazione del contegno complessivo adottato dall'OE, il quale, pur a conoscenza dell’aggiudicazione e dell’esigenza che aveva la Stazione appaltante di procedere all’immediata esecuzione del contratto, non ha dato seguito alla richiesta di eseguirlo in via d’urgenza, frapponendo ostacoli per lo più di natura formale.