Richiesta di offerta su MEPA: procedura guidata e semplicissima

La decisione del TAR e il ricorso di secondo grado

In primo grado il TAR ha articolato il suo rigetto sui seguenti presupposti:

• anche ammettendo che la schermata, così come concepita, potesse indurre nell’errore commesso dalla ricorrente, tuttavia, pur prendendo atto delle novità e quindi delle possibili difficoltà di utilizzazione della piattaforma, lo stesso obbligo di lealtà, trasparenza e correttezza, alla cui osservanza parte ricorrente richiama la stazione appaltante, non poteva non gravare sulla ricorrente stessa, anch’essa tenuta a un obbligo di buona fede nella formulazione dell’offerta; obbligo che, coniugato con l’onere di diligenza aggravata, certamente ricadente sull’operatore professionale, avrebbe dovuto suggerire la formulazione di uno specifico quesito all’Amministrazione, proprio in ragione di quella che la stessa società ha definito – in ricorso - “inusuale collocazione dello stesso campo, ordinariamente funzionale a generare l’offerta economica di sistema”;
• la ricorrente ha formulato una richiesta di chiarimenti all’Amministrazione (a mezzo pec e non a mezzo piattaforma e scaduto il termine originario per la presentazione delle offerte) ma afferente alle asserite difficoltà di caricamento dell’offerta economica e non già allo specifico profilo che ne ha poi determinato l’esclusione;
• l’errore commesso non può apparire scusabile stante la diligenza a cui era tenuta la società quale operatore professionale.

In secondo grado il ricorrente contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

• la stazione appaltante si era determinata a modificare il modello di scheda per la formulazione dell’offerta tecnica, aggiungendo ai campi già predefiniti un’ulteriore stringa rubricata “punteggio tecnico-valore offerto”, utilmente compilabile soltanto indicando un valore numerico; richiedendo agli operatori di inserire un dato economico nell’ambito della scheda dedicata alla proposta tecnica, il modulo imponeva ai concorrenti di tenere una condotta partecipativa confliggente con il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e con la stessa legge di gara, la quale aveva ribadito il divieto di commistione all’art. 5 del disciplinare;
• il ricorrente sarebbe stato indotto in errore dalla stessa stazione appaltante; confidando nella corretta impostazione del modello di offerta tecnica ha seguito le indicazioni fornite dalla legge di gara, riportando nell’apposito spazio il corrispettivo economico per la erogazione del servizio in caso di aggiudicazione;
• la stazione appaltante, anziché prendere atto del proprio errore ha ritenuto di traslarne sui concorrenti le conseguenze, chiedendo loro chiarimenti “al fine di determinare il significato attribuito dalle stesse ai valori inseriti .. non essendo chiara la connotazione dei valori inseriti nel campo “punteggio tecnico-valore offerto”;
• l’errore nella predisposizione delle regole di gara non può ridondare in danno dei concorrenti;
• una specifica richiesta di chiarimenti avrebbe potuto essere formulata soltanto laddove essa avesse avuto dei dubbi in ordine alle modalità di compilazione del modulo di offerta tecnica; nel caso di specie, tuttavia, la ricorrente non ha avuto dubbi in ordine all’obbligo di indicare il valore economico della propria offerta nel campo “Valore offerto”, dal momento che la rubrica di tale campo non poteva che indurre l’appellante ad inserire proprio il citato valore economico della propria offerta;
• alla ricorrente non avrebbe potuto essere imputata alcuna condotta negligente, dato che il concorrente non aveva contezza delle modalità con le quali il sistema telematico avrebbe trattato il dato numerico inserito dai concorrenti alla voce “valore offerto”;
• la decisione del TAR - secondo cui il concorrente escluso non avrebbe titolo per contestare la mancata espulsione del controinteressato, ovvero l’aggiudicazione della procedura nei suoi confronti - si porrebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela sancito dall’art. 47 della Carta di Nizza, ripreso dalla direttiva 2006/66 (c.d. “direttiva ricorsi”) e confermato dall’art. 1 c.p.a.;
• il Giudice di primo grado avrebbe dovuto esaminare la doglianza relativa alla disparità di trattamento perpetrata dalla commissione mediante l’ammissione alla gara stessa della seconda concorrente;
• rigettata la doglianza relativa all’esclusione dell’appellante, non potendosi considerare tale determinazione come definitiva, occorreva prendere in esame nel merito la censura promossa avverso il mantenimento in gara della controinteressata;
• se avesse delibato nel merito la censura, il TAR non si sarebbe potuto esimere dal pronunciarne l’accoglimento, muovendo dalla constatazione che i due concorrenti avevano comunque commesso la medesima irregolarità inserendo un valore numerico nella stringa.

RDO su MEPA: procedura semplicissima

I giudici del Consiglio di Stato, confermando la decisione di primo grado, hanno chiarito che “La procedura per cui è causa è una semplicissima R.D.O. (richiesta di offerta) sulla piattaforma www.acquistinrete.it – sezione Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (M.E.P.A.). Una procedura rutinaria per qualunque operatore economico dotato di una diligenza minima (non certo “aggravata” come definita dal primo Giudice)”.

Secondo il Consiglio di Stato “La procedura, come noto, è sostanzialmente guidata (e semplicissima) e genera le schermate che agevolano la compilazione dei campi. È altrettanto noto, e non può sfuggire a qualunque operatore minimamente avveduto, che la procedura consente di interloquire con la stazione appaltante alla quale possono essere richiesti chiarimenti (nell’ambito della piattaforma) con un servizio di messaggistica”.

I giudici hanno rilevato che la ricorrente è uscita dalla piattaforma per chiedere chiarimenti alla stazione appaltante tramite PEC. “Va peraltro osservato, e anche questa è una circostanza nota a qualunque operatore avveduto - rimarca il Consiglio di Stato - che un conto è utilizzare la piattaforma deputata al governo della procedura, un conto è inviare una PEC che transita per il protocollo generale dell’ente in prossimità del termine di scadenza per la presentazione delle offerte”.

Le richieste di chiarimento e la conoscenza della piattaforma

La scansione temporale per presentare le richieste di chiarimenti all’interno della piattaforma non è casuale per due motivi:

• la stazione appaltante deve poter vagliare le richieste in tempo utile;
• la piattaforma è, di norma, sorvegliata dal responsabile della fase di affidamento incaricato di rispondere ai chiarimenti.

E anche queste, per i giudici di Palazzo Spada, sarebbero “circostanze note a ogni operatore minimamente diligente”.

Concludendo, il Consiglio di Stato ha confermato che il ricorrente non ha utilizzato correttamente la piattaforma, neppure avvalendosi dei mezzi che la medesima piattaforma mette a disposizione degli operatori economici. La conseguenza è che per un errore del tutto evidente, ha inserito nel campo relativo all’offerta tecnica dati relativi all’offerta economica, da un lato violando in modo flagrante l’art. 5 del disciplinare di gara, dall’altro, tenendo un contegno ben differente rispetto a quello dell’altro operatore partecipante alla procedura che ha diligentemente utilizzato gli strumenti messi a disposizione dalla piattaforma telematica.

Secondo i giudici del Consiglio di Stato, una minima conoscenza della piattaforma consente di comprendere che:

• non esiste alcuna manomissione della piattaforma, neppure gestita dalla stazione appaltante;
• non esiste alcun equivoco nella gara per cui è causa, che poteva essere agevolmente portata a termine semplicemente seguendo la procedura;
• l’appellante, più che dolersi della gara, si duole del funzionamento della piattaforma, le cui funzionalità non sono state utilizzate correttamente dalla stessa appellante.

In definitiva, secondo Palazzo Spada il ricorrente “si deve dolere della propria mancanza di cautele minime. Nell'ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante”.