Direttore lavori dimissionario e risoluzione consensuale del contratto d’appalto: gara da rifare

Cosa accade se, durante un appalto, il direttore lavori lascia l’incarico e il rapporto contrattuale viene meno per mutuo consenso delle parti?

Dimissioni direttore dei lavori: interviene l’ANAC

Ha risposto a questa domanda l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con l’Atto del Presidente 10 gennaio 2024, fasc. n. 321/2022 reso in riferimento all’affidamento del servizio di direzione lavori per la ristrutturazione complessiva ed ampliamento dell'Ospedale di Bolzano il cui programma edilizio è stato avviato alla fine degli anni ’90.

Entrando nel dettaglio, con una nota del 2022 ANAC chiedeva informazioni riguardo lo stato complessivo dei lavori di ristrutturazione dell’ospedale, alla quale il RUP rispondeva trasmettendo una relazione esemplificativa degli interventi fino a quel momento eseguiti e di quelli di futura realizzazione. Per le opere ancora a farsi riferiva che, a causa dell’emergenza Covid, il programma edilizio nel complesso accusava diversi ritardi.

La risposta del RUP riferiva ad ANAC che entro il 2022 sarebbe stata terminata la revisione del progetto esecutivo per la ristrutturazione di tutto il padiglione “monoblocco centrale” che è il cuore di tutta la struttura ospedaliera esistente, procedura che era stata rimessa in marcia dopo gli stop subiti a causa prima di un problema di finanziamento sorto tra Amministrazione Centrale di Roma e quella provinciale e poi della rinuncia ad eseguire la prestazione da parte del vincitore della originaria gara di direzione dei lavori.

I fatti

Di seguito i fatti riassunti da ANAC nella nota del Presidente:

• il processo di realizzazione dell’opera ha avuto inizio nel 1997, con l’approvazione di un programma planivolumetrico che dava le direttive generali e stabiliva il quadro finanziario e gli obiettivi edilizi per il futuro Ospedale di Bolzano;
• nel 2001 con delibera della Giunta Provinciale veniva approvato lo schema funzionale relativo a tutto il complesso ospedaliero, che comprendeva sia la costruzione di un nuovo padiglione definito “nuova clinica”, sia la ristrutturazione e l’ampliamento delle esistenti cubature;
• nel 2008 la Giunta Provinciale approva un primo aggiornamento parziale del citato schema funzionale, con ridefinizione, fra l’altro, del piano planivolumetrico della zona di degenza dell’ospedale esistente;
• nel 2008 con atto amministrativo dell’assessore ai lavori pubblici della Provincia viene approvato il progetto esecutivo per il citato intervento per un importo complessivo pari a euro 43.950.000;
• nel 2010 viene indetta la gara per l’affidamento della direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei suddetti lavori, per un importo a base d’asta pari a euro1.476.069;
• nel 2011 la gara veniva aggiudicata per un importo pari a euro1.016.568,79 e nello stesso anno viene firmato il relativo contratto.

Secondo quanto riferito dal RUP, i lavori di ristrutturazione, tuttavia, non vennero appaltati a causa di un problema di finanziamento sorto tra Amministrazione Centrale di Roma e quella provinciale.

Nel 2013 con delibera della Giunta Provinciale viene ulteriormente definito il piano di ristrutturazione dell’ospedale e nello stesso anno:

• vengono decise a livello provinciale importanti ed ulteriori variazioni al complessivo piano di ristrutturazione, anche per tenere conto dell’arrivo in zona del teleriscaldamento che ha comportato la previsione di una nuova centrale di riscaldamento e climatizzazione per tutto l’ospedale con ulteriore modifica dell’originario assetto previsto;
• viene dato il via ai lavori per ammodernare ed ampliare tutte le infrastrutture esterne all’areale ospedaliero, per consentire l’arrivo in zona dei flussi energetici, quali gas metano e teleriscaldamento, oltre alla viabilità ordinaria, nonché la ricostruzione e razionalizzazione della rete fognaria.

Nel 2020 l’emergenza Covid comporta la riconversione di diversi reparti con uno sconvolgimento degli originari piani e la necessità di una rimodulazione del cronoprogramma degli interventi previsti.

Nel 2021 con atto del Direttore dell’Ufficio Nuove Costruzioni, in veste di Responsabile del procedimento, veniva formalmente accettata la proposta di recesso dall’incarico, formulata nel 2019, dal professionista capogruppo dell’RTI affidatario del servizio di direzione dei lavori, subordinandone l’efficacia al subentro di un nuovo professionista nell’incarico.

Al riguardo nel 2019 è stata avviata una causa da questo professionista nei confronti dell’Amministrazione Provinciale con richiesta di danni per la mancata ottemperanza al contratto da parte dell’Amministrazione medesima.

Nel 2021 con comunicazione del RUP, ai sensi dell’art. 140 del D.Lgs n. 163/2006 e dell’art. 110 del D.Lgs. n. 50/16, viene effettuato lo scorrimento dell’originaria graduatoria della gara con aggiudicazione al secondo classificato, alle originarie condizioni già proposte dall’affidatario recedente.

Nello stesso anno viene firmato il contratto con il nuovo Direttore dei Lavori per un importo pari a € 1.016.568,79. Con mail il RUP chiedeva al suddetto D.L. subentrante il rilascio dell’attestazione di appaltabilità e cantierabilità dei lavori a cui rispondeva il D.L. rappresentando che non era possibile rilasciare la dichiarazione di appaltabilità poiché gli stati dei luoghi erano modificati rispetto al progetto inziale del 2009.

Il progetto nella sua interezza non risultava adeguato alle attuali normative in vigore in termini di resistenza delle strutture, antincendio; dal punto di vista economico, gli importi originari risultavano non adeguati essendo cambiate le tecnologie ed i singoli costi unitari. Si rendeva pertanto necessario che la stazione appaltante procedesse ad adeguare il progetto esecutivo secondo i nuovi criteri progettuali prima della messa in appalto dello stesso.

Nel 2022 viene acquisita agli atti una Relazione tecnica con la quale viene eseguita un’analisi tecnico economica delle prestazioni necessarie per effettuare l’aggiornamento del progetto di ristrutturazione nel senso sopra indicato dal nuovo direttore dei lavori.

La valutazione effettuata mostra che i costi per eseguire una nuova riprogettazione ed affidare nuovamente l’attività di direzione lavori e coordinamento della sicurezza sarebbero risultati maggiori.

A questo punto il RUP chiede supporto legale per comprendere cosa fare. Con parere legale viene chiarito che, per il servizio in esame, l’eventuale aumento di prezzo non avrebbe dovuto eccedere il 50% del valore del contratto iniziale, ed altresì che predetto limite non poteva essere aggirato con la suddivisione delle prestazioni in due “macroattività” distinte, ciascuna delle quali al di sotto del 50%, poiché ciò si avrebbe sostanziato un artificioso frazionamento dell’appalto.

Sospensione dei lavori

Definito il perimetro della questione, ANAC rileva che l’art. 107, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 contempla la possibilità che il RUP sospenda il contratto in essere per “…ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l'interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica disposta con atto motivato delle amministrazioni competenti”.

La sospensione deve necessariamente essere formalizzata dal RUP con un proprio specifico atto nel quale, in ossequio ai principi di trasparenza e buona amministrazione su cui si fonda l’operato della pubblica Amministrazione, vanno con chiarezza esplicitate le motivazioni della sospensione e la data di avvio della stessa.

Dalla data di sospensione del contratto decorrono i tempi che consentiranno altresì di valutare la legittimità di eventuali richieste di recesso da parte del contraente. L’articolo 107 sopra citato prevede infatti al secondo capoverso che “Qualora la sospensione, o le sospensioni, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l'esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, l'esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la stazione appaltante si oppone, l'esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti”.

Alla luce dei richiamati articoli di legge, secondo ANAC il procedimento adottato dall’Amministrazione appare irrituale e viene rilevata la mancata ottemperanza da parte del RUP all’art. 107, comma 2 del D.Lgs n. 50/2016, circostanza che ha fra l’altro esposto l’Amministrazione a contenziosi la cui eventuale soccombenza potrebbe causare nocumento al pubblico erario.

Lo scorrimento della graduatoria

Relativamente allo scorrimento della graduatoria per l’affidamento dell’incarico di Direzione Lavori ANAC si è espressa negativamente. L’art. 110 del D.Lgs. 50/2016 è norma di stretta interpretazione, non applicabile al di fuori dei casi tassativamente previsti tra i quali non rientra la risoluzione consensuale.

Ove si ammettesse uno scorrimento della graduatoria in presenza di ogni risoluzione consensuale, si potrebbe facilmente eludere l’esito della gara, delineandosi un’ipotesi di cessione del contratto di appalto pubblico, circostanza questa contraria al principio generale di immodificabilità soggettiva dell’appaltatore pubblico.

Se così non fosse, si potrebbe teoricamente verificare che la possibilità di scorrere - di risoluzione in risoluzione - la graduatoria fino a giungere all’operatore economico “gradito” con il quale dare esecuzione al contratto di appalto. È pertanto preclusa la possibilità di procedere allo scorrimento della graduatoria formatasi all’esito dell’originaria procedura di gara, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, qualora il pregresso rapporto contrattuale sia venuto meno per mutuo consenso delle parti.

Tale principio era già stato espresso da ANAC con la delibera n. 438 del 20 settembre 2022 dove ha ulteriormente specificato che la possibilità di procedere all’interpello del secondo classificato nella graduatoria di gara, alle condizioni offerte dall’aggiudicatario, è limitata ai soli casi indicati dall’art. 110 del Codice, tra i quali non rientra espressamente l’ipotesi di risoluzione consensuale del contratto d’appalto.

Concetto ribadito dal Consiglio di Stato (Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1621) che al riguardo ha asserito:”Le Stazioni appaltanti, al verificarsi delle ipotesi tassative indicate nell’art. 110 D.Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti pubblici) sono tenute ad interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Tuttavia, la previsione della norma citata prevede ipotesi tassative, in quanto sottrae al mercato e alla libera concorrenza un affidamento pubblico, pertanto è di stretta interpretazione”.

Conclusioni

Alla luce di quanto precede, ANAC ha rilevato una gestione poco attenta da parte del RUP del contratto di Direzione Lavori al tempo sottoscritto con l’originario contraente, con la mancata ottemperanza alle indicazioni di cui all’art. 107, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016.

Non è conforme alla normativa sui contratti pubblici (art. 110 del D.Lgs 50/2016) l’affidamento dell’incarico di Direzione Lavori per scorrimento dell’originaria graduatoria effettuata a seguito di risoluzione consensuale dell’originario affidatario del contratto. Nel caso di specie, il RUP avrebbe dovuto avvedersi della necessità di procedere all’adeguamento del progetto alle nuove normative tecniche intanto intervenute, così evitando di pervenire alle condizioni di emergenza che lo hanno in ultimo condotto all’improprio affidamento del servizio di D.L. per scorrimento della originaria graduatoria, anziché ad effettuare una nuova gara su un progetto aggiornato.

In conclusione, ANAC ha richiamato il RUP ad una più attenta gestione dei contratti posti sotto il suo controllo, in coerenza ai compiti allo stesso assegnati dalla normativa sui contratti pubblici come esplicitati dalle linee guida n. 3. Inoltre, considerato che i lavori di ristrutturazione dell’edificio principale sono in parte finanziati con fondi PNRR, ha raccomandato la loro celere prosecuzione e conclusione entro i termini contrattualmente previsti.