Appalti pubblici e soccorso istruttorio: i termini di utilizzo sono perentori

L’istituto del soccorso istruttorio è sottoposto a termini perentori anche per elementari esigenze di celerità e di certezza, aspetti ineludibili per garantire un meccanismo procedurale improntato alla massima efficienza ed efficacia.

Termini soccorso istruttorio: no a riscontri tardivi

Su principi dell’efficienza e dell’efficacia amministrativa si fonda appunto la sentenza del Consiglio di Stato del 9 febbraio 2024, n. 1333, con la quale sono stati richiamati anche quelli di diligenza e autoresponsabilità degli operatori economici nell’ambito delle procedure d’appalto, confermando l’esclusione di un concorrente che non aveva adempiuto alla richiesta di sanatoria della documentazione amministrativa e di dimostrazione dei requisiti di partecipazione entro i termini stabiliti per il soccorso istruttorio dalla lex specialis.

Nel caso in esame, la Stazione Appaltante aveva richiesto via PEC all’operatore, iniziale aggiudicatario della commessa, chiarimenti e integrazioni documentali da presentare entro una settimana, mentre il concorrente aveva dato riscontro soltanto quasi un mese dopo, fatto per cui era stata disposta l’esclusione.

Da qui il ricorso, ritenendo che alla base di tale ritardo vi fosse stato un problema di natura informatica e che comunque si trattasse solo di meri chiarimenti che, secondo il disciplinare stesso, non necessitavano di un termine perentorio di invio.

Le tipologie di soccorso istruttorio

Il TAR aveva già respinto il ricorso e la stessa scelta è stata fatta dal Consiglio di Stato, che ha richiamato anche la più recente giurisprudenza in tema di soccorso istruttorio (sentenza n. 7870 del 2023) per cui, per le ipotesi contemplate o comunque ricavabili dall’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 ("vecchio" codice dei contratti),è necessario distinguere tra:

• a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell'art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall'art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l'offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell'operatore economico);
• b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall'art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
• c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che - recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale - abilita la stazione appaltante (o l'ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l'esatta acquisizione e a ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica”.

In linea generale, il soccorso istruttorio interviene per colmare lacune documentali e rettificare dichiarazioni.

Obiettivi del soccorso istruttorio e casi di applicazione

In questo caso si trattava di:

• Colmare lacune documentali attraverso un soccorso integrativo del primo tipo indicato dalla citata giurisprudenza. In tale contesto applicativo rientravano senz’altro:
  • la dichiarazione sull’assenza di incompatibilità del progettista indicato, dichiarazione essenziale da acquisire ovviamente prima della aggiudicazione definitiva in quanto preordinata a garantire un regolare ed ordinato svolgimento della procedura di gara;
  • la delega della mandante per il sopralluogo, come peraltro espressamente prescritto dall’art. 12 del disciplinare di gara;
  • l’indicazione dei nominativi di tutti gli altri professionisti incaricati all’interno del c.d. PassOE il quale costituisce esclusivamente, e pacificamente, “strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati” e la cui mancanza, se da un lato non costituisce motivo di esclusione, dall’altro lato deve comunque essere colmata dal soggetto concorrente, in ossequio al principio di leale collaborazione, per consentire alla PA le opportune verifiche;
  • la presentazione di eventuale atto di avvalimento della giovane professionista architetto la cui dichiarazione risultava oltre misura ambigua nella parte in cui si comunicava di fare affidamento sulle «capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione della parte IV e rispettare i criteri e le regole (eventuali) della parte V)».
• rettificare dichiarazioni che presentavano un certo margine di incertezze ed ambiguità attraverso un soccorso sanante del secondo tipo. In tale contesto applicativo rientra anche l’ipotesi della volontà di ricorrere al subappalto in merito alla quale si erano registrate dichiarazioni di segno opposto ad opera della mandante inclusa nel costituendo raggruppamento di cui l’appellante era capofila.

Spiega il Collegio che si tratta di tutte attività proprie del soccorso istruttorio, sottoposto come tale a termini perentori anche per elementari esigenze di celerità nelle procedure di appalto nel cui contesto ogni possibile ritardo, con riferimento a qualsivoglia passaggio, è idoneo ad arrecare comunque un certo “effetto negativo”.

Questo perché la celerità della procedura (oltre naturalmente alla sua certezza) costituisce aspetto ineludibile al fine di garantire un meccanismo procedurale improntato alla massima efficienza ed efficacia.

Attivazione soccorso istruttorio: la diligenza dell'operatore

In riferimento alla mancata ricezione dell’atto di soccorso istruttorio, l’invio telematico “da evadere entro e non oltre 7 giorni dalla ricezione”, è risultato formalmente corretto da parte della PA, mentre la mancata tempestiva ricezione è dunque dipesa da un malfunzionamento interno allo stesso operatore economico e che ai sensi del disciplinare ogni operatore economico era, pertanto, onerato di controllare costantemente la piattaforma e verificare il proprio sistema di ricezione delle PEC, per accertarsi che esse non venissero erroneamente collocate in cartelle virtuali diverse da quelle di destinazione”.

Del resto, conclude il Consiglio, vige un principio di autoresponsabilità e di diligenza professionale, in capo ai concorrenti, per cui questi ultimi sono tenuti ad un onere di vigilanza continua circa le informazioni e le comunicazioni rilevanti che possono essere rispettivamente assunte e adottate in corso di gara.

In particolare i giudici hanno osservato che:

• ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016: “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”;
• la natura perentoria del termine per l'integrazione della documentazione, a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un'istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell'ammissibilità della domanda;
• lo stesso disciplinare di gara prevedeva che: “In caso di inutile decorso del termine, l’Amministrazione aggiudicatrice procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”.

Da tanto consegue la perentorietà del termine ed anche la sua intrinseca ragionevolezza, legata per lo più ad esigenze di celerità delle procedure di pubblici appalti, soprattutto in presenza di finanziamenti UE, che hanno reso legittima l’esclusione e quindi portato a respingere il ricorso del concorrente.