Codice Appalti: via libera alle gare senza equo compenso

“L’assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale”.

Equo compenso e Codice Appalti: il parere di precontenzioso ANAC

Ad affermarlo è l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) nella interessante (oltre che epocale) delibera 28 febbraio 2024, n. 101, resa in riferimento ad una istanza che ha chiesto di pronunciarsi in merito alla legittimità dell’omessa esclusione dalla gara di tutte le imprese concorrenti ad una procedura aperta per l'affidamento dei servizi di servizi di architettura e ingegneria, per avere formulato un ribasso in violazione della normativa sull’equo compenso di cui alla Legge n. 49/2023.

Un parere di precontenzioso “epocale” che per la prima volta fornisce una risposta operativa al difficile rapporto tra le regole contenute nel D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) e la Legge n. 49/2023, che (dopo anni di attesa) ha disciplinato l’equo compenso delle prestazioni professionali.

Un argomento “spinoso” sul quale ANAC si era espressa

• con l’atto del Presidente 27 giugno 2023, che ha rappresentato la sovrapposizione di norme di rango primario e segnalato le criticità operative alla Cabina di Regia di cui all’art. 221 del codice dei contratti;
• con la delibera del 20 luglio 2023 n. 343, che ha confermato l’utilizzo del Decreto Parametri per la fissazione dei corrispettivi per i servizi di architettura e ingegneria.

Ma, mentre con l’atto del 27 giugno 2023 ANAC ha proposto 3 possibili soluzioni in attesa di risposta della Cabina di regia del Codice dei contratti, con la nuova delibera n. 101/2024 ha fornito una lettura determinante per il prosieguo delle attività di gara delle stazioni appaltanti.

Il caso

Nel nuovo caso sottoposto al parere dell’Anticorruzione, viene rilevato che ad una procedura aperta l’istante ha partecipato offrendo una percentuale di ribasso tale da non intaccare il compenso professionale ma solo le spese (una delle 3 soluzioni avanzate da ANAC).

Le altre concorrenti, invece, avrebbero presentato delle offerte con una riduzione del compenso per l’attività di progettazione. Nonostante la Legge n. 49/2023 preveda la nullità dei compensi professionali inferiori rispetto a quelli determinati secondo i parametri ministeriali, la stazione appaltante non avrebbe escluso questi operatori economici.

Nell’istanza veniva rappresentato che la lex specialis di gara non prevedeva che il ribasso dovesse essere formulato sulle sole spese, lasciando fisso ed invariabile il corrispettivo afferente il compenso per onorario, né, tantomeno, imponeva ai concorrenti il vincolo di limitare l’entità del ribasso ad un valore che non fosse superiore all’aliquota fissata per le spese.

Il dubbio normativo

Prima di rispondere all’istanza, ANAC ha ricordato che il rapporto tra la normativa sull’equo compenso e la disciplina recata dal Codice dei contratti sui servizi di ingegneria e architettura, ha suscitato e continua a suscitare dubbi e perplessità.

Dubbi segnalati alla Cabina di Regia, al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, evidenziando la necessità di chiarire se attraverso la Legge n. 49/2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura.

Nella segnalazione ANAC ha illustrato tre possibili soluzioni, riprodotte poi nel testo del bando tipo n. 2/2024 in consultazione, ovvero:

1. procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica;
2. procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali;
3. inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara.

Il bando di gara

Nel caso di specie, il disciplinare di gara avrebbe scelto la terza soluzione proposta da ANAC ,ovvero l’inapplicabilità dell’equo compenso alle procedura di evidenza pubblica.

Secondo ANAC, nel caso di specie la stazione appaltante, in presenza di un quadro normativo poco chiaro, ha legittimamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza con i principi che regolano l’evidenza pubblica.

L’incertezza applicativa della normativa sull’equo compenso, unitamente ai principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento e al principio dell’autovincolo, legittimerebbe la stazione appaltante a non avere previsto a carico dei partecipanti una sanzione espulsiva per aver presentato un’offerta non conforme alla Legge n. 49/2023.

Conclusioni

Concludendo, ANAC ha ritenuto che i principi di certezza del diritto, legittimo affidamento e dell’autovincolo impediscono che nel caso di specie possa operare l’eterointegrazione del bando di gara e che possa disporsi l’esclusione dei concorrenti che precedono l’istante nelle graduatorie per aver formulato un ribasso incompatibile con la Legge n. 49/2023.

A questo punto appare chiara l'urgenza di un intervento risolutore della Cabina di regia che possa dirimere ogni dubbio e fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti su come procedere nei bandi ad oggetto i servizi di architettura e ingegneria.