Bandi e procedure di gara: da quando si applica il Codice Appalti 2023?

La disciplina del nuovo Codice dei Contratti si applica per tutte le procedure avviate dal 1° luglio 2023, data in cui il d.Lgs. n. 36/2023 ha assunto piena efficacia, comprendendo anche gli appalti finanziati con fondi PNRR.

Nuovo Codice Contratti: si applica per tutti i bandi successivi al 1° luglio 2023

Lo ribadisce il TAR Campania con la sentenza del 12 marzo 2024, n. 639, con la quale ha respinto il ricorso di un concorrente contro l’aggiudicazione in favore di un altro operatore, relativa a un appalto integrato per lavori finanziati con fondi del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza

La procedura, benché avviata a luglio 2023, era stata indetta ai sensi del d.Lgs. n. 50/2016 e tutto il ricorso era stato articolato sulle cause da esclusione previste dall’art. 80 del “vecchio” Codice dei Contratti.

Un’impostazione che il TAR non ha condiviso: preliminarmente il tribunale amministrativo ha appunto evidenziato che il bando è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 24 luglio 2023, per cui, sebbene esso rimandasse al codice del 2016, non ci possono essere dubbi sull’applicazione della nuova disciplina dei contratti pubblici, così come dettata dal D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Le disposizioni transitorie del nuovo Codice Appalti

Ciò si ricava dalla lettura coordinata delle “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni” di cui alla Parte III del nuovo Codice dei contratti pubblici. In particolare, rilevano gli articoli:

• 229 comma 2, secondo cui «le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023»;
• 226 comma 2 lettera a) il quale prevede che: «a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia»;
• 226, comma 5, che prevede che: «Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso».

Il nuovo Codice si applica anche a procedure PNRR

Per altro l’applicazione delle norme del nuovo codice dei contratti pubblici vale anche per una procedura di gara finanziata da fondi PNRR, in quanto, la normativa contenente “Disposizioni transitorie e di coordinamento” di cui all’articolo 225 del nuovo codice dei contratti pubblici al comma 8, si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli articoli 47 e ss. del d. l. n. 77 del 2021), ma non anche degli istituti del d.lgs. n. 50 del 2016 in esso richiamati e, quindi, tutte le altre norme del d.lgs. 50 del 2016, qualora non rientranti nell’apparato normativo “speciale” per le procedure ad evidenza pubblica finanziate in tutto in parte con le risorse previste dal PNRR, dal PNC o da programmi assimilati, vanno ritenute abrogate dalla data di acquisto di efficacia delle norme del d.lgs. 36 del 2023.

Cause da esclusione: la nuova disciplina del Codice Appalti per gli illeciti professionali

Applicando quindi la nuova disciplina delle cause di esclusione, nel d.lgs. 36/2023 la categoria degli illeciti professionali ha formato oggetto di autonomo articolo, l’articolo 98. In particolare, l’articolo 98, al comma 5, prevede che «le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3» e al comma 7 prevede che la stazione appaltante deve valutare i provvedimenti sanzionatori o disciplinari relativi ai potenziali episodi di illeciti professionali.

Le novità che maggiormente rilevano consistono, quindi, nel definitivo riconoscimento della natura “non automatica” delle cause di esclusione relative agli illeciti professionali e alla natura non immediatamente escludente delle omissioni o falsità dichiarative relative agli stessi.

Applicando la nuova disciplina al caso in esame, sia la mancata dichiarazione da parte della consorziata designata degli aggiornamenti delle udienze relative ai procedimenti penali in corso sia la mancata indicazione da parte del Consorzio nel DGUE dei provvedimenti di risoluzione non potrebbero mai integrare una fattispecie per la quale si ha automatismo espulsivo.

Per altro, resta valido l’insegnamento della giurisprudenza per cui in caso di ammissione di un operatore economico, a differenza che nell'ipotesi di esclusione, la Stazione appaltante che consideri quanto dichiarato inidoneo ad incidere sulla sua affidabilità professionale, nell'esercizio dell'ampia discrezionalità di cui dispone, non è tenuta ad una puntuale ed estesa motivazione sul punto, ben potendo la valutazione dell'Amministrazione risultare implicita nell'ammissione dell'impresa alla gara.

Questa regola è destinata, però, a subire eccezione nel caso in cui le pregresse vicende professionali addebitate all'impresa concorrente presentino, in termini qualitativi e/o quantitativi, una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile.

Nella fattispecie in esame, la stazione appaltante ha dimostrato di aver chiesto chiarimenti e che il RUP abbia confermato, con una “nota di comprova dei requisiti”, l’affidabilità e l’integrità ex articolo 80, comma 5, D.lgs. 50/2016 nonché l’idoneità dell’offerta presentata dallo stesso Consorzio e, di conseguenza, ha confermato l’aggiudicazione.

Cumulo alla rinfusa e consorzi stabili: l'interpretazione autentica della norma 

Infine, il TAR ha ricordato che i consorzi stabili sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”.

Il più recente orientamento giurisprudenziale aderisce alle statuizioni dell’art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli articoli 47, 83 e 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lett. c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2- bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti dal bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’articolo 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che «per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate».

Ne onsegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto.