Contratto ponte e urgenza: via libera alle procedure negoziate senza bando

In quali casi è possibile ricorrere alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara? La risposta è contenuta nell’art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) che riproduce sostanzialmente le disposizioni del previgente Codice (art. 63, comma 3, lettera c), D.Lgs. n. 50/2016).

Procedure negoziate senza bando: interviene il TAR

Come sempre più spesso accadrà con il nuovo Codice dei contratti, sarà la giustizia amministrativa a dover definire molti confini applicativi (alcuni discrezionali), individuando quella che all’art. 1 (principio del risultato), comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023 è definita come “regola del caso concreto”.

Nel caso di specie, con la sentenza n. 3093 del 15 febbraio 2024, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha risposto al ricorso presentato da 3 società che hanno richiesto l’annullamento dell’atto di affidamento di un contratto-ponte seguito ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando ai sensi dell’art. 76 del nuovo Codice dei contratti.

La decisione di prevedere una negoziata senza bando per l’affidamento di un contratto ponte, prima della procedura aperta, era stata motivata dalla stazione appaltante:

• dalle plurime inadempienze dei precedenti affidatari;
• dalla decisione di non aggiudicare la successiva gara ai medesimi operatori economici;
• dall’urgenza di non interrompere il servizio (stiamo parlando di un servizio di raccolta rifiuti e di pulizia delle strade).

Il TAR Lazio ha rilevato che l’art. 76 del nuovo Codice dei contratti, riproducendo i contenuti dell’art. 63, comma 3, lettera c) del “vecchio” D.Lgs. n. 50/2016, dispone che uno dei casi in cui è consentito ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando è il seguente:

“c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti”.

Contratto-ponte e Proroga tecnica

Il TAR ricorda che la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE ("tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali") e dall'art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell'art. 65, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Il ricorso alla procedura negoziata senza bando consente, di regola, la stipula del contratto-ponte, in alternativa alla proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all'indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l'aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice.

Ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è che l'amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

Casistica che si è concretizzata nel caso di specie in cui è possibile distinguere due momenti:

• il primo è dato dalla circostanza per cui la stazione appaltante ha indetto, per il sevizio in questione, ben due procedure aperte, cui avevano partecipato talune delle attuali ricorrenti;
• il secondo è la determinazione della stazione appaltante che, in attesa di bandire altre gare per l’affidamento “a regime” del servizio, ha deciso di stipulare un c.d. contratto ponte con la concessionaria locale della Casa costruttrice dell’85% degli automezzi in dotazione.

La decisione della stazione appaltante di non procedere oltre con l’esecuzione dei relativi contratti (peraltro giunti alla loro scadenza temporale, ma ancora dotati di plafond “a consumo”), né di prorogarli, nonché di non aggiudicare (e quindi, in sostanza, di revocare la procedura bandita nel 2023), è frutto dei plurimi inadempimenti degli operatori aggiudicatari della procedura indetta nel 2018 e conclusasi nel 2019 nel corso dell’esecuzione della commessa.

A fronte di tale decisione, pertanto, unica via possibile per assicurare l’essenziale prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità non poteva che essere quella del contratto-ponte: sarebbe stata infatti gravemente incoerente con le premesse fattuali suddette una proroga tecnica con i medesimi operatori tacciati di gravi inadempimenti.

La regola del caso concreto

Il TAR ha anche considerato che, per regola giurisprudenziale, la sussistenza dei presupposti per ricorrere alla - pur eccezionale - procedura negoziata senza bando, ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno valutati caso per caso.

Nel caso di specie l’affidamento per soli dodici mesi (ossia nelle more delle gare da svolgere per l’affidamento a regime) alla concessionaria ufficiale del marchio cui appartengono gran parte dei mezzi d’opera della stazione appaltante - secondo il TAR - appare esercizio non irragionevole della discrezionalità. Tale scelta, infatti, risulta logica conseguenza dell’impossibilità di sospendere il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti nella città e dell’esigenza di affidarlo ad operatore dotato -almeno secondo una valutazione ex ante, unica possibile al momento dell’affidamento - di sufficiente qualificazione.

In definitiva il ricorso è stato respinto.