Codice Appalti e Sottosoglia: un invito alla semplicità

“In paradiso non c’è diritto. Il leone camminerà al fianco dell’agnello. Mentre all’inferno non vi sarà altro che diritto. E il giusto procedimento sarà meticolosamente osservato dai demoni”. Con questa meravigliosa citazione di Grant Glimore in “Grandi epoche del Diritto Americano”, si è concluso l’intervento del Presidente di Sezione del Consiglio di Stato nonché coordinatore della Commissione speciale di riforma del Codice dei contratti Luigi Carbone che, nel corso del Talk in 30’ e parlando del D.Lgs. n. 36/2023, ha ammesso che l’obiettivo era proprio quello che il nuovo sistema degli appalti non fosse come l’inferno di Glimore.

Le procedure semplificate nel sottosoglia

Molto interessanti sono state le considerazioni del Presidente Carbone in merito alla procedure semplificate previste nel sottosoglia dall’art. 50 del nuovo Codice dei contratti che al comma 1 recita:

“Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità…”

Una formulazione che sul finire del 2023 ha visto confrontarsi studiosi e operatori del settore, soprattutto a seguito della “famosa” circolare del MIT del 20 novembre 2023, n. 298, mediante la quale il Ministero ha fornito importanti chiarimenti in merito a quello che, dalla semplice lettura testuale, avrebbe potuto interpretarsi come un obbligo alla modalità semplificate.

Secondo il MIT, invece, le disposizioni dell’art. 50 del D.Lgs. n. 36/2023 “vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.

Il MIT ha, dunque, confermato la possibilità nel sottosoglia di utilizzare le procedure semplificate (affidamento diretto e negoziate) o quelle ordinarie (aperta, ristretta, competitiva con negoziazione, dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione).

I chiarimenti del Presidente Carbone

L’argomento “procedure semplificate” e, in particolare, “affidamento diretto” è stato oggetto di confronto durante il Talk in 30’ con il Presidente Carbone che ha chiarito un aspetto molto importante della formulazione del citato articolo 50. “Abbiamo usato volutamente un indicativo presente. «Procedono» è un indicativo che il nostro accademico della Crusca ci ha detto significa «devono procedere senza alternative»”.

“Quando devi fare l'affidamento diretto - conferma il Presidente Carbone - non hai alternative. Fai così, sentiti obbligato alla semplicità. Ecco noi volevamo obbligare alla semplicità un'amministrazione impaurita che per paura tendeva a complicarsi le cose”.

“Questo, tra virgolette, obbligo alla semplicità - afferma il coordinatore della commissione Speciale - è una cosa che a noi sembrava necessaria per spingere un'amministrazione a riappropriarsi della propria libertà, della propria discrezionalità amministrativa”.

Una semplicità, libertà e discrezionalità amministrativa che è palese sin dalla lettura dell’art. 1, comma 1 del Codice che, ricordiamo, dispone:

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Relativamente alla circolare del MIT, il Presidente Carbone ha precisato “È una circolare, non è la legge. È stata dovuta per ragioni credo di pressioni politiche ma non c'è nessuna norma europea che (nel sottosoglia, n.d.r.) vieta di non consentire il ricorso alle gare. Secondo me è perfettamente legittimo non dover prevedere le gare per gli affidamenti piccoli. È ovvio che non ci sarebbero danneggiati. Cioè, se uno prevede una gara anche sotto soglia, probabilmente non ci sarebbero ricorsi, non ci sarebbero legittimati a ricorrere. Quindi alla fine se c'è una cosa molto delicata uno la può anche fare, ma mi piacerebbe che l'indicazione sia per fare nel modo più semplice e non nel modo più complicato. Sentirsi liberi di essere semplici, anzi sentirsi obbligati ad essere semplici”.

Talk in 30’

Di seguito la registrazione integrale dell’evento andato in live streaming lo scorso 18 marzo.