Modifiche significative ai documenti di gara: interviene ANAC

Il caso di specie

Nel caso oggetto dell’istanza, il partecipante alla procedura censurava la proposta di aggiudicazione disposta nei confronti di un altro concorrente, in ragione del fatto che il punteggio attribuito all’offerta economica sarebbe stato calcolato non sulla base di quanto previsto dal Capitolato Speciale d’Appalto, bensì applicando una diversa formula contenuta in uno degli avvisi di chiarimento.

Secondo l’istante, dunque, la formula di cui ai chiarimenti non era meramente esplicativa, come dichiarato dalla stazione appaltante, ma modificativa della lex specialis e qualora l’amministrazione avesse applicato la formula di cui al capitolato, l’esito della gara sarebbe stato differente e l’istante sarebbe stato aggiudicatario del contratto.

La vicenda si può riassumere nel seguente modo:

• l’art. 6.2 della legge di gara, nel delineare le modalità di presentazione dell’offerta e i relativi moduli con riferimento all’offerta economica rinviava alla «Scheda Componente Economica dove riportare il Ribasso percentuale unico»;
• il successivo art. 6.3 disponeva che “l’appalto è aggiudicato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 1 del Codice […] i punti assegnati in ragione del prezzo offerto saranno attribuiti sulla base della seguente formula: Punteggio offerta economica = (offerta minima/offerta in esame) x 15. Il punteggio finale valevole ai fini dell’aggiudicazione sarà uguale alla sommatoria dei punteggi rispettivamente ottenuti dall’offerta tecnica e dall’offerta economica”;
• con avviso pubblico del 20 ottobre 2023 la stazione appaltante comunicava una proroga dei termini di presentazione dell’offerta al 20 novembre 2023, in quanto “per mero errore materiale non sono stati inseriti gli slot relativi all’offerta tecnica ed economica denominati «Relazione tecnico descrittiva» e «Modello Offerta Economica»”;
• con avviso di chiarimenti del 23 ottobre 2023, pubblicato sul sito della stazione appaltante, l’amministrazione dichiarava che: «Il presente documento è stato redatto per esplicitare i contenuti del Capitolato Speciale d’Appalto ed è finalizzato a meglio illustrare i criteri di aggiudicazione riportati all’Art. 6.3 “Criteri di aggiudicazione del Capitolato” e le modalità di attribuzione dei punteggi per la valutazione dell’offerta tecnica ed economica. L’appalto è aggiudicato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 1 del Codice» e, per quanto concerne la presente controversia, stabiliva che: «Per l’elemento prezzo, riportato all’art. 6.3 del Capitolato Speciale d’Appalto, si precisa che la formula riportata “Punteggio offerta economica = (offerta minima / offerta in esame) x 15” è definita sui prezzi ottenibili dai ribassi effettuati dagli operatori economici in sede di offerta e l’importo a base d’asta. Tuttavia, al fine di creare una connessione diretta tra il ribasso offerto in sede di gara ed il punteggio massimo offerto dalla commissione, è possibile adoperare in maniera del tutto equivalente la seguente formula: PE,i = PE,max x Vi. Dove: PE,i= Punteggio economico assegnato all’operatore i-esimo; PE,max= Punteggio economico massimo assegnabile (=15); Vi= Coefficiente dell’offerta del concorrente i-esimo (0 < Vi ≤ 1)»;
• con avviso del 21 novembre 2023, l’amministrazione disponeva una ulteriore proroga del termine per l’apertura delle buste dovuta ad un malfunzionamento del portale MEPA.

Prima dell’attivazione del parere di precontenzioso, l’istante sollevava all’amministrazione il “vizio formale” secondo cui la modifica avrebbe necessitato di una ripubblicazione della disciplina di gara. A questo la stazione appaltante rispondeva di aver operato nel rispetto dei principi di economicità e di risultato, il quale rappresenta la naturale declinazione del principio eurocomunitario della prevalenza della sostanza sulla forma, uno dei pilastri su cui è costruita la disciplina comunitaria in tema di appalti pubblici.

Con riferimento alla presunta illegittimità sostanziale, la stazione appaltante rappresentava che il chiarimento contestato era dovuto al fatto che la regola avrebbe potuto ingenerare dubbi interpretativi in merito alla modalità di presentazione dell’offerta economica da parte dei concorrenti (in termini di ribasso unico percentuale o importo complessivo offerto).

Come la pensa l’Anticorruzione

ANAC ha preliminarmente ricordato i contenuti del citato art. 92 del Codice dei contratti e che, per giurisprudenza pacifica, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis di gara.

I chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso

Anche l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, «l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento»

In difetto di ciò non è consentito nemmeno all'amministrazione aggiudicatrice o alla Commissione di gara di disapplicare o riformare le disposizioni della lex specialis. Costituisce, infatti, ius receptum il principio in base al quale le regole stabilite discrezionalmente dalla stazione appaltante negli atti di gara (bando, disciplinare ed allegati) vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione, tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:

1. ne è impedita la successiva disapplicazione;
2. la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni.

Le regole poste nell’avviso di gara costituiscono, infatti, la garanzia dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento.

Occorre, inoltre, considerare che nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza e che l'interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli articoli1362 e ss. c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale.

Conclusioni

Nel caso sottoposto all’ANAC, la formula introdotta con i chiarimenti in contestazione costituisce in re ipsa una formula modificativa di quella di cui al capitolato. In altre parole, la stazione appaltante con la pubblicazione dei chiarimenti in questione è giunta ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa da quella che risulta dal testo stesso, violando il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'articolo 97 Cost. e il principio dell’autovincolo.

Proprio per questo motivo, stante la portata modificativa dei chiarimenti pubblicati e l’impatto che la differente formula avrebbe potuto determinare sull’esito della gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla modifica della lex specialis e alla relativa pubblicazione ai sensi dell’articolo 92 del d.lgs. n. 36/2023, con riapertura dei termini di gara.

Nel caso di specie, dunque, l’operato della stazione appaltante non è conforme alla disciplina e ai principi in materia di contratti pubblici, in quanto la stazione appaltante stessa avrebbe dovuto modificare la lex specialis e ripubblicarla, dando indicazione ai concorrenti dell’avvenuta modifica apportata e riaprendo i termini di gara.

Massima

In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura o da modificare l’esito della gara, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione.