Principio di rotazione: chiarimenti da ANAC sul nuovo Codice Appalti

Principio di rotazione: il “vecchio” Codice dei Contratti (d.Lgs. n. 50/2016)

Il d.lgs. 50/2016 richiamava il principio di rotazione sia nell’art. 36 (contratti sotto la soglia comunitaria) sia nell’art. 63 (procedure negoziate sopra soglia senza pubblicazione bando).

L’art. 36, comma 1 del d.lgs. 50/2016 prevedeva che, nel sottosoglia, l'affidamento dei lavori, servizi e forniture avviene nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

A sua volta, l’art. 63, comma 6, del d.lgs. 50/2016 stabiliva l’obbligatorietà del rispetto del principio di rotazione, unitamente ai principi di trasparenza e concorrenza, anche per le procedure negoziate senza bando soprasoglia.

Il principio di rotazione nel vecchio codice, si applicava, quindi, sia agli affidamenti sotto soglia, sia alla procedura negoziata sopra soglia senza previa pubblicazione di un bando di gara

Sul punto l’Autorità ha chiarito che:

• soggiace al principio di rotazione la procedura negoziata allorché sussista una individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti;
• se invece la procedura negoziata viene preceduta da un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori, si è fuori dalle negoziate e dunque non opera il principio di rotazione.

Come applicare il principio di rotazione? Le linee guida ANAC

Dato che il d.lgs. 50/2016 aveva solo enunciato il principio di rotazione, senza darne una compiuta disciplina, per dare attuazione a detto principio, le Linee Guida n. 4 stabilivano una normativa di dettaglio, fornendo in tal modo alle stazioni appaltanti indicazioni su come applicare la normativa di settore.

Le stazioni appaltanti potevano tuttavia discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, con obbligo di adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, in riferimento alle ragioni della diversa scelta amministrativa.

In linea generale le Linee Guida n. 4:

•  al punto 3.2 lett. i) chiarivano che nell’espletamento delle procedure semplificate di cui al richiamato articolo 36, le stazioni appaltanti garantiscono, in aderenza al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico;
• al punto 3.6 che nei lavori si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti operati negli ultimi tre anni solari, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nella stessa categoria di opere.

Proseguivano le Linee Guida n. 4 chiarendo anche che:

• il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento;
• la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
• la stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), avrebbe potuto suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia.
• in ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a:
  • arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto;
  •  alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.

Inoltre il criterio di rotazione assumevalenza generale, valevole anche per gli affidamenti diretti, nei quali deve essere garantita l’effettiva possibilità di partecipazione alle micro, piccole e medie imprese ed evitare lo stabilizzarsi di rendite di posizione in capo ad alcuni operatori, cui possono derivare vantaggi dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti non è elevato.

La stazione appaltante è tenuta dunque al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese.

Per questo motivo il principio di rotazione, nelle procedure negoziate comportava il divieto di reinvito dell’aggiudicatario, nonché dell’operatore invitato non aggiudicatario, negli affidamenti diretti ex art. 36, comma 2, lett. a) del D.lgs. 50/2016 e prevedeva il divieto di riaffidamento nei confronti del contraente uscente.

Il divieto di reinvito dell’operatore non aggiudicatario o di riaffidamento al contraente uscente non assumeva tuttavia valenza assoluta, in quanto si riteneva ammissibile una deroga da parte della stazione appaltante che reinvitava o riaffidava al contraente uscente, purché motivasse in maniera puntuale la scelta “in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento”.

Il principio di rotazione nel nuovo Codice

Diversamente dal d.lgs. n. 50/2016 (abrogato dal 1° luglio 2023), il d.Lgs. n. 36/2023, che si applica agli affidamenti il cui bando è pubblicato a partire dal 1° luglio 2023, riserva un articolo specifico al principio di rotazione (art. 49) in cui ha ribadito l’attualità di detto principio per il sottosoglia in parte riprendendo e in parte innovando su taluni profili significativi quanto già previsto dall’art. 36 del d.lgs. 50/2016 e chiarito dalle Linee Guida n. 4.

Questo il testo della norma

Art 49. (Principio di rotazione degli affidamenti)

• 1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
• 2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
• 3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
• 4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
• 5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
• 6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

In continuità con la pregressa disciplina, l’art. 49 del d. lgs. 36/2023 impone il rispetto del principio di rotazione nella fase dell’invito al contraente uscente, con lo scopo di evitare che quest’ultimo, forte della conoscenza della prestazione da realizzare acquisita nel precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici.

Nel caso in cui la stazione appaltante ai sensi del comma 3 dell’art. 49 decida con apposito regolamento di ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico, il principio di rotazione si applicherà solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.

Le deroghe al principio di rotazione

Rispetto alle Linee Guida n. 4, spiega ANAC, l’art. 49 comma 4 risulta tuttavia in parte innovativo, quantomeno laddove consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza di questi presupposti: struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto.

Il contraente uscente può dunque essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove, sussistano i requisiti richiesti dalla legge, concorrenti e non alternativi tra loro, ossia struttura del mercato, effettiva assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto, che devono tuttavia essere specificamente rappresentati negli atti di gara. Di conseguenza eventuali deroghe devono essere motivate dalla stazione appaltante in maniera adeguata, puntuale e rigorosa.

In assenza invece della contemporanea sussistenza dei requisiti del comma 4, il nuovo Codice stabilisce il divieto di reinvito e riaffidamento al contraente uscente nel caso di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto la stessa categoria di opere. Si tratta di un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati.

La rotazione non si applica, oltre che alle procedure aperte, anche alle procedure negoziate senza bando quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (art. 49, comma 5).

Infatti nelle procedure negoziate il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Laddove la stazione appaltante decida di non introdurre alcuno sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata senza bando all’esito dell’indagine di mercato, non viene in rilevo l’esigenza, cui tende il principio di rotazione, di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente. In tali casi la partecipazione del contraente uscente non costituisce deroga al principio di rotazione e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell'Amministrazione.

Anac inoltre segnala che, diversamente dal d.lgs. 50/2016, il d.lgs. 36/2023 non ha posto limiti al reinvito degli operatori economici non aggiudicatari in ragione del fatto che, come affermato dalla relazione al nuovo codice, la contrazione del principio concorrenziale non è giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente contraente.

L’art. 49 del d.lgs. 36/2023 dunque stabilisce che la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (il comma 2 fa riferimento al “contraente uscente”), escludendo, invece, dal divieto (in quanto non espressamente previsto) coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione.

Infine, per favorire la semplificazione e la velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, l’art. 49, comma 6 del d.lgs. 36/2023 ha innovato anche in relazione al limite di 1.000 euro già fissato dalla Linee Guida ANAC n. 4 per la deroga al principio di rotazione, innalzandolo fino a 5.000 euro. In questo modo, detto limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sotto soglia di beni e servizi.