Appalto integrato, requisiti di partecipazione e soccorso istruttorio: interviene il Consiglio di Stato

La tesi del Consiglio di Stato

Diverso il giudizio del Consiglio di Stato che, riformando la sentenza del TAR, ha confermato che la mera partecipazione ad un concorso di progettazione non dà diritto al concorrente non vincitore, né destinatario di premi e/o di menzioni particolari, alla spendita di tale esperienza come servizio svolto, senza aver redatto per l’esecuzione dell’appalto alcun PFTE.

Come espressamente previsto dal disciplinare di gara: “Le capacità tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti (art. 58, comma 4 della direttiva UE 24/2014)”. Ciò, in ossequio al principio secondo il quale i servizi, per essere considerati requisiti di capacità tecnico-professionale, devono essere stati svolti in concreto.

I giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che la comprova del requisito è fornita secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del D.Lgs. n. 50/2016, mediante la seguente modalità. In caso di servizio prestato a favore di pubbliche amministrazioni o enti pubblici: originale o copia conforme del certificato di regolare esecuzione rilasciato dall’amministrazione/ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, delle classi e categorie, dell’importo, del relativo CIG, e del periodo di esecuzione, dei contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse.

Nel caso di specie, dalla documentazione versata in atti risulta che il contratto indicato sarebbe stato aggiudicato ad un RTP all’interno del quale non era presente il professionista indicato nella nuova procedura di gara il quale, pertanto, non può spendere un’esperienza maturata da altro soggetto.

In mancanza di siffatto servizio, la società mandataria per i servizi di progettazione, non raggiungendo l’importo globale previsto dal disciplinare, risultava privo dei servizi analoghi svolti nelle categorie E.22, IA.02 E IA.03 e, dunque, privo dei requisiti minimi di capacità tecnica e professionale con conseguente inammissibilità dell’intera offerta presentata dal RTI, il quale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, con conseguenziale aggiudicazione dell’appalto in favore dell’appellante, seconda graduata.

Distinzione tra progettista “associato” e progettista “indicato”

La distinzione tra progettista “associato” e progettista “indicato”, in forza della quale il secondo è da qualificarsi come “professionista esterno” non rientrante nella “figura del concorrente”, è stata oggetto di ulteriore specificazione da parte della giurisprudenza amministrativa, che ha precisato, sostanzialmente, che la sostituzione è ammessa a due condizioni:

• sul piano generale, “in diminuzione” e non “per addizione”, valevole anche per i progettisti: “L'assenza di uno dei requisiti generali di cui all' art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 nel componente del raggruppamento di progettisti “indicato” ai sensi dell'art. 59 dello stesso codice, non determina l'esclusione dell'offerente, dovendosi ritenere ammissibile la estromissione e l'eventuale sostituzione del progettista indicato con altro professionista, quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non abbia contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione”;
• sul piano particolare, a condizione che il progettista (ancorché “indicato”), non abbia contribuito, significativamente, alla redazione dell’offerta, perché, in caso contrario, la sostituzione determinerebbe una modificazione dell’offerta, come noto vietata.

Nel caso di specie, la società indicata ha contribuito, in misura quasi esclusiva, alla redazione dell’offerta.

Niente soccorso istruttorio

Quanto, poi, alla pretesa integrazione dei requisiti, in sede contenziosa, non dichiarati in gara, mediante soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato ha ricordato il principio secondo cui “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti”.

In sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti, attesa non solo l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini.

La dichiarazione è resa dal concorrente del tutto consapevolmente, e della stessa lo stesso deve rispondere, in omaggio al principio generale di autoresponsabilità. Né, in seguito all'accertamento da parte della stazione appaltante del mancato possesso del requisito speciale di capacità tecnico professionale per come dichiarato dal concorrente nell'offerta, era esigibile l'esperimento del soccorso istruttorio, atteso che: "non è ... consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità".

Nell'ambito del settore dell'evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello è stato accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, è stato accolto il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione al controinteressato.