Principio di rotazione, affidamento diretto e frazionamento appalti: ANAC segnala gravi violazioni

Principio di economicità: la programmazione delle attività della PA

È emersa, spiega ANAC, una evidente mancata programmazione delle attività di manutenzione, in violazione dell’art. 21 del d.lgs. 50/2016; la Stazione appaltante infatti ha estremamente parcellizzato gli appalti di lavori di manutenzione, peraltro affidandoli direttamente ad un singolo soggetto.

Con adeguata programmazione, invece, la Stazione appaltante avrebbe potuto porre in essere una o più procedure ad evidenza pubblica, anche pluriennali, suddividendole se opportuno in lotti, al fine di consentire la partecipazione di piccole e medie imprese, - eventualmente tramite accordi quadro per ambito di attività. Ciò in ossequio al principio della maggiore concorrenza, economicità e trasparenza negli affidamenti.

A tale riguardo ANAC osserva che il ricorso ai micro affidamenti diretti di breve durata, in luogo di un affidamento di dimensione tecnico/economica più consistente, inevitabilmente ha impedito alla Stazione Appaltante di poter beneficiare dei risparmi di spesa discendenti dall’effettuazione dei ribassi di gara, con conseguente compromissione del principio di economicità. Senza considerare che gli affidamenti hanno quasi sempre avuto ad oggetto manutenzioni ordinarie e dunque gli affidamenti sarebbero dovuti rientrare nel calcolo degli affidamenti di manutenzioni ordinarie, beneficiando dei risparmi di spesa discendenti dall’effettuazione dei ribassi di gara.

Con una adeguata programmazione tra i medesimi ambiti della attività di manutenzione, la Stazione appaltante avrebbe potuto riunire tutti gli interventi parcellizzati di una tipologia di opere ed effettuare procedure ad evidenza pubblica di classe superiore in ossequio al principio di trasparenza ed economicità negli appalti.

Parcellizzazione degli interventi: no al frazionamento artificioso degli appalti

Secondo l'Autorità, il caso in esame prospetta anche la elusione del divieto di artificioso frazionamento degli appalti di cui all’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016.

Ricorda ANAC che al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto e una possibile violazione della soglia per l’utilizzo dell’affidamento diretto o della procedura negoziata, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti.

In ordine al generale divieto di frazionamento di un appalto, l'Autorità ricorda i principi secondo cui «Il divieto di frazionamento di un appalto assurge, infatti, a principio generale, avente la finalità di sottrarre da indebite ed arbitrare scelte di “comodo” l’affidamento diretto di commesse che richiedono procedure di evidenza pubblica» (del. n. 567 del 12.6.2019) e che «In caso di contemporaneo affidamento di una pluralità di contratti di appalto di servizi, anche mediante lotti distinti, si deve computare il valore complessivo degli stessi e, ove questo valore superi la soglia prevista dall’art. 35 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante deve espletare le relative procedure di affidamento nel rispetto delle norme comunitarie previste dal Codice dei contratti per gli affidamenti “sopra soglia”» (del. n. 34 del 26 gennaio 2022).

Mancata conformità al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti

L’istruttoria in esame ha riguardato anche il presunto mancato rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti di cui agli artt. 30 e 36 del d. lgs. 50/2016.

L’assenza di rotazione nel caso in esame affiora in maniera determinante, considerato che l’OE risulta titolare di commesse afferenti a lavorazioni omogenee, rientranti nella medesima categoria merceologica, che consentono di ritenere integrata la violazione del principio di rotazione, stante il riaffidamento di appalti rientranti nella medesima categoria senza soluzione di continuità al gestore uscente.

Ricorda ANAC che il principio generale della rotazione degli affidamenti dei contratti sottosoglia di cui all’art. 36 del d. lgs. 50/2016, al cui rispetto è tenuta la stazione appaltante, “costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente”.

Sul punto ha richiamato le Linee Guida n. 4, applicabili ratione temporis, che stabilivano che:

• nei lavori si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti operati negli ultimi tre anni solari, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nella stessa categoria di opere;
• il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento (ora con l’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, questo divieto di invito non si applica più all’operatore invitato e non aggiudicatario).

Il divieto di riaffidamento nei confronti del contraente uscente non assume tuttavia valenza assoluta, in quanto si ritiene ammissibile una deroga da parte della stazione appaltante che reinviti o riaffidi al contraente uscente, purché motivi in maniera puntuale la scelta “in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento” (Linee Guida n. 4 punto 3.7).

In questo caso non risultano motivati i frequenti riaffidamenti rientranti nelle medesime categorie di opere di quelle precedentemente affidate e non è neppure indicato nelle delibere di affidamento se quest’ultimo sia stato o meno preceduto da una indagine di mercato preliminare mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi, cui sarebbe seguita la fase della negoziazione diretta con l’O.E.

Affidamento diretto: occhio alle soglie

Dalla documentazione inviata dalla Stazione appaltante emergerebbe anche la difformità alle prescrizioni sull’affidamento diretto, in particolate l’elusione della prescrizione di cui all’art. 36 del d.lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 25 comma 1, lett. b), n. 1) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, in ordine alla soglia di affidamento, considerato che il contratto affidato in via diretta superava di gran lunga il valore soglia di 40.000 euro.

La Stazione appaltante avrebbe dovuto invece indire una procedura negoziata, previa consultazione di 5 operatori economici scelti sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori, nel rispetto del criterio di rotazione, ai sensi dell’art. 36 del d. lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 25 comma 1, lett. b), n. 1) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56.

Ulteriore mancato rispetto delle prescrizioni sull’affidamento diretto emerge dal fatto che mai, per la verifica del rispetto del criterio di rotazione, siano stati consultati Operatori economici individuati sulla base delle indagini di mercato o tramite elenchi di operatori.

Secondo la normativa in vigore ratione temporis, la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare una previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. Cosa che invece non è avvenuta o comunque non rappresentata nelle determine di affidamento.

Le conclusioni di ANAC

Conclude quindi ANAC sottolineando che:

• l’operato della stazione appaltante non risulta conforme all’obbligo di programmazione delle attività di manutenzione di cui all’art. 21 del d.lgs. 50/2016, attesa l’estrema parcellizzazione delle attività negoziali, con conseguente alterazione del principio di economicità e del divieto di frazionamento artificioso degli affidamenti;
• la stazione appaltante ha eluso il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti di cui agli artt. 30 e 36 del d. lgs. 50/2016 avendo affidato allo stesso OE negli anni numerosissime commesse rientranti nella medesima categoria merceologica;
• la stazione appaltante non si è conformata alla prescrizione di cui all’art. 36 del d. lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 25 comma 1, lett. b), n. 1) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, in ordine alla soglia di affidamento, laddove il contratto affidato in via diretta ammontava ad euro 81.500, e dunque ben oltre il valore soglia di 40.000 euro per l’affidamento diretto;
• i numerosi affidamenti diretti non parrebbero essere stati preceduti da una indagine di mercato preliminare mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi da parte di tre/cinque operatori economici, cui sarebbe seguita la fase della negoziazione diretta con l’O.E, non essendo riportato detto adempimento nelle delibere di affidamento.

Da qui, l'invito, per le future procedure, a conformarsi alla normativa di settore.