Valutazione affidabilità operatore: richiamo di ANAC alle SA

L’eventuale sopravvenienza di fatti idonei a ledere l’integrità dell'OE deve essere valutata dalla stazione appaltante. Ecco i criteri da tenere in considerazione

di Redazione tecnica - 12/05/2024

I requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti, non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione, senza soluzione di continuità, e pertanto, l’eventuale sopravvenienza di fatti idonei a ledere l’integrità deve essere valutata dalla stazione appaltante.

Valutazione affidabilità operatore: le indicazioni di ANAC 

Un principio basilare nell’ambito dei contratti pubblici, strettamente legato anche alle cause da esclusione di cui all’art. 80 del d. Lgs n. 50/2016, su cui è tornata a parlare l’ANAC con la delibera del 16 aprile 2024, n. 200, sottolineando come una Stazione appaltante non abbia valutato correttamente l’affidabilità e l’integrità di un OE, il cui amministratore di fattto era stato raggiunto dal divieto di contrarre con la p.a. per un anno, per i reati di turbativa d’asta e associazione a delinquere di stampo mafioso.

Spiega ANAC che la disposizione della misura cautelare del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, emessa nei confronti dell’amministratore di fatto dell’impresa, e il rinvio a giudizio, costituiscono, infatti, elementi da cui dedurre la scarsa integrità della stessa, rilevando, dunque, quali cause di esclusione ai sensi dell’articolo 80 c. 5 lett. c) D.lgs. 50/2016 applicabile ratione temporis.

Sebbene l’amministratore di fatto non rientri tra i soggetti di cui all’articolo 80 comma 3 D.lgs. 50/2016 cui riferire le cause di esclusione, secondo la giurisprudenza amministrativa, qualora sussistano elementi univoci e concordanti sul ruolo di amministratore di fatto assunto da un determinato soggetto, la perdita dei requisiti generali in capo al medesimo può riversarsi sull’operatore economico con la conseguente esclusione dalla procedura.

Coerentemente con tale impostazione, l’articolo 94 comma 3 del nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023) ha introdotto, tra i soggetti cui riferire le cause di esclusione, anche la figura dell’amministratore di fatto, stante il ruolo fondamentale che può assumere all’interno delle compagini d’impresa. In particolare, i fatti per cui risulta indagato e rinviato a giudizio l’amministratore di fatto attengono alla attività della società e non sono confinati nella sfera personale dell’amministratore sottoposto a procedimento penale, con la conseguenza che essi assumono rilevanza giuridica ai fini della partecipazione alla procedura di gara in oggetto.

A prescindere dalle responsabilità penali di natura personale, l’attività materiale attuata, non può che essere imputata alla società in nome e per conto della quale l’amministratore ha agito.

Vediamo quindi, secondo ANAC, come avrebbe dovuto agire la Stazione Appaltante.

 

Requisiti di partecipazione: vanno posseduti continuativamente

In riferimento ai requisiti di partecipazione alla gara, questi devono essere posseduti dai concorrenti, non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione, senza soluzione di continuità, e pertanto, l’eventuale sopravvenienza di fatti idonei a ledere l’integrità deve essere valutata dalla stazione appaltante.

L’articolo 80 comma 5 lett. c) D.lgs. 50/2016 non prevede, infatti, l’automatica esclusione del concorrente, ma richiede il previo discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, rilevando quali circostanze significative ai fini dell’esclusione, “gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito”.

Per la giurisprudenza consolidata l'illecito professionale è rinvenibile “ogni qual volta si verifichino fatti tali da porre in dubbio l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico, in base ad una valutazione discrezionale che è rimessa alla stazione appaltante; tale valutazione, pertanto, è soggetta al controllo e al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti”.

Inoltre, secondo i giudici amministrativi non è necessario che i gravi illeciti professionali siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri accertamenti ed elementi di prova quali rinvii a giudizio oppure misure restrittive della libertà personale o patrimoniale, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione codicistica è meramente esemplificativa, rimettendo poi alla stazione appaltante la valutazione in merito alla sussistenza dei presupposti.

In particolare, come anche affermato dall’Autorità la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria “pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell’operatore economico e non essendo idonea a determinarne l’esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice), è riconducibile all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice laddove il concorrente non abbia assolto l’obbligo informativo ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale” (Delibera n. 146 del 30.3.2022).

Pertanto, al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato art. 80 D.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, potendo formare oggetto di valutazione, la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o la comminazione di una misura cautelare interdittiva in capo legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria.

Affidabilità operatore: i criteri di valutazione della stazione appaltante

La giurisprudenza ha, inoltre, definito puntualmente il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta potenzialmente suscettibile di integrare un "grave illecito professionale" incidente sull'affidabilità e integrità del concorrente priva di portata escludente automatica, essendo la stessa tenuta ad una duplice valutazione:

  • la sussistenza del "grave illecito professionale";
  • la lesione dell'affidabilità dell'impresa in merito all’esecuzione del contratto.

In questo caso, la stazione appaltante non risulta aver compiuto alcuna valutazione in merito all’affidabilità dell’operatore a fronte della misura cautelare e del rinvio a giudizio dell’amministratore di fatto, essendosi limitata ad un’interrogazione della Banca Dati Nazionale Antimafia. Non possono, infatti, ritenersi accoglibili le considerazioni svolte dal Rup secondo cui “l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione codicistica è meramente esemplificativa, rimettendo poi alla stazione appaltante la valutazione in merito alla sussistenza dei presupposti, valutazione che si ribadisce in questa sede l’Ente ha inteso superare in funzione di garanzia per la PA mediante le plurime richieste di comunicazione antimafia”.

Spiega ANAC che l’interrogazione nella Banca Dati Nazionale Antimafia svolta dal Rup non appare utile in quanto in essa sono riportante esclusivamente le interdittive antimafia disciplinate dal D.lgs. n. 159/2011, emesse dal Prefetto, che costituiscono un provvedimento amministrativo, di carattere preventivo, avente lo scopo di prevenire le infiltrazioni mafiose nel mercato mediante l’interdizione delle imprese che ne sono destinatarie, a contrarre con la P.A. o a ricevere erogazioni pubbliche, al fine di assicurare la tutela della concorrenza.

 

Le responsabilità dell'operatore economico

Sotto altro profilo grava in capo all’operatore economico la comunicazione di ogni eventuale elemento che possa far emergere la scarsa integrità dello stesso, e, dunque, anche la misura cautelare disposta nei confronti dell’amministratore di fatto. L’omissione di tale obbligo informativo configura, infatti, la fattispecie della “omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) quando riguarda indagini penali e misure cautelari che per gravità sono idonee ad incidere sul giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico (Delibera n. 146 del 30.3.2022).

Conformemente al principio dell’obbligo del possesso dei requisiti per tutta la durata dell’appalto, sussiste in capo all’operatore il dovere di comunicare prontamente l’eventuale sopravvenienza di fatti idonei a ledere l’integrità – come la pendenza delle indagini e dell’adozione della misura cautelare dell’operatore - in qualunque momento della procedura, e dunque non solo nella fase di presentazione delle offerte ma anche dopo l’aggiudicazione e per tutta la durata dell’esecuzione al fine di consentire all’amministrazione di effettuare una valutazione concreta ed effettiva sulla rilevanza di tali fatti.

Come affermato dall’Autorità, infatti, la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria “pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell’operatore economico e non essendo idonea a determinarne l’esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice), è riconducibile all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice laddove il concorrente non abbia assolto l’obbligo informativo ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale” (Delibera n. 146 del 30.3.2022).

Su tale circostanza, il Comune non ha fornito riscontro, pertanto è presumibile ritenere che l’operatore non abbia comunicato la presenza di indagini penali o della misura cautelare, apprese dalla stazione appaltante in seguito alla segnalazione dell’operatore primo classificato.

Da qui la delibera sulla non conformità della procedura al disposto di cui all’articolo 80 comma 5 lett. c) a fronte della mancata valutazione dell’affidabilità dell’operatore e del permanere della sussistenza dei requisiti generali in capo allo stesso a fronte delle vicende giudiziarie.

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