Esclusione automatica per offerta anomala: occhio al disciplinare di gara

È illegittima l’esclusione automatica di un'offerta anomala disposta nei confronti di un operatore, se gli atti di gara non prevedono esplicitamente questo meccanismo.

Appalti sottosoglia ed esclusione operatore: quando la verifica dell'anomalia è obbligatoria

Sulla base di questi presupposti, il TAR Campania, con la sentenza dell’8 maggio 2024, n. 3001, ha annullato il provvedimento di esclusione per anomalia e quello di aggiudicazione in favore di un altro operatore, in considerazione dell’operato della SA, difforme dalle previsioni dell’art. 54, comma 1, del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici).

La questione riguarda una procedura sottosoglia ad inviti con RDO sul MEPA, ai sensi dell’art. 49, comma 5, dello stesso Codice Appalti, per l’affidamento di un servizio, da aggiudicare “utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 108 comma 3, del D.lgs. 36/2023 trattandosi di un servizio standardizzato e ripetitivo, dettagliatamente descritto nel capitolato tecnico allegato”.

Inoltre il bando specificava che la procedura sarebbe stata aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale ex art. 110 comma 2 del medesimo D.lgs. 36/2023.

La ricorrente aveva quindi inviato tramite ME.PA tutta la documentazione occorrente alla partecipazione e, nonostante sia il bando che il capitolato avessero stabilito che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta solo all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale ex art. 110 comma 2 del D.lgs. 36/2023, il portale segnalava l’“esclusione per anomalia”.

Un’esclusione peraltro confermata dalla SA, secondo cui la preliminare esclusione per offerta anomala sarebbe stata regolare e in adesione alla vigente normativa, ai sensi degli artt. 110, comma 2, e 54, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, “secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”.

No a esclusione automatica se non espressamente previsto negli atti di gara

Da qui il ricorso: l’Amministrazione ha indicato negli artt. 110 e 54 co.2 del nuovo codice dei contratti pubblici la base normativa dell'esclusione automatica, quando l’art. 54 dispone che che, al ricorrere dei requisiti di legge, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Ciò significa che, nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs 50/2016), atteso che l’articolo 54 del d.lgs. 36/2023 derogherebbe esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Una tesi confermata dal TAR, fermo restando che l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Più in particolare, in ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54, co. 2, dello stesso decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l'individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell'allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell'allegato II.2”.

La sentenza del TAR: verifica va fatta e adeguatamente motivata

L’esclusione automatica dell’offerta della ricorrente, oltre a non essere prevista negli atti di gara, sarebbe stata in conflitto anche con la stessa previsione di cui al bando di gara/capitolato tecnico, secondo cui “La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale”.

Ne consegue che la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta che apparisse anormalmente bassa e procedere all’esclusione dall’aggiudicazione solo ove tale scrutinio si fosse concluso negativamente, ovvero solo qualora l’offerta sottoposta a sindacato di congruità, fosse risultata anormalmente bassa.

Per altro, conclude il TAR per giurisprudenza costante, il giudizio, negativo, di non congruità, conducente all’esclusione di un’offerta dubitata di anomalia, deve essere assistito da un percorso istruttorio particolarmente dettagliato, risultando necessaria una motivazione più approfondita ed articolata solo laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione.

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente e, contestualmente, di quello di aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.