Principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia: rilevante la questione di legittimità costituzionale

I dubbi costituzionali del TAR

Il TAR Campania, però, dubita della costituzionalità della norma e ritiene di dover rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ravvisandone la rilevanza nel presente giudizio e la non manifesta infondatezza.

Secondo i giudici di primo grado, il dubbio di costituzionalità della norma riveste un profilo di particolare rilievo, allorquando la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’inversione procedimentale, posto che in tal caso tutte le offerte economiche dei concorrenti sono state conosciute. Pertanto, solleva perplessità la modifica della soglia di anomalia che avverrebbe a seguito della successiva esclusione di uno o più concorrenti, all’esito del soccorso istruttorio, quando tutti i valori economici degli offerenti sono noti.

In tale evenienza, rileva il TAR, è ipotizzabile che si possa calcolare in anticipo quale variazione della soglia si produrrebbe, a seconda del numero dei concorrenti che vengono in seguito definitivamente ammessi e dell’esclusione di altri concorrenti.

Verrebbero in tal modo contraddetti i principi della segretezza delle offerte e, sul piano che più direttamente investe la questione di legittimità costituzionale, i principi di buon andamento (art. 97 Cost.), di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di libertà di iniziativa economica privata (art. 41), come sarà esposto appresso.

La questione è rilevante, risultando che il legislatore abbia propeso per una scelta dal chiaro e inequivocabile significato, stabilendo che il momento determinante per il c.d. principio di invarianza, che determina l’immodificabilità della soglia di anomalia, è dato dal provvedimento di aggiudicazione, espressamente disponendo ciò, “tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale”.

L’art. 108 non si presta ad alcuna possibile diversa interpretazione, dovendo dalla sua applicazione conseguire il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, avendo il Comune improntato il proprio operato a quanto la norma dispone.

Alla luce della formulazione del citato comma 12, che parla di variazioni successive al provvedimento di aggiudicazione, il TAR ha affermato che il ricorso andrebbe respinto. Tuttavia ha anche avanzato il dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del Codice dei contratti, che induce a sollevare d’ufficio la questione.

Dopo un breve excursus normativo, il TAR rileva che la giurisprudenza è pervenuta a individuare nel momento dell’aggiudicazione il “dato storico” a cui aver riguardo per cristallizzare la graduatoria formatasi, a seguito della determinazione della soglia di anomalia.

Ad avviso TAR, però, nella formulazione dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 è ravvisabile un contrasto con gli artt. 97, 3 e 41 della Costituzione.

I contrasti con la Costituzione (art. 97)

Relativamente all’art. 97 della Costituzione, i principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità dell’Amministrazione inducono ad escludere che l’esito della procedura di evidenza pubblica possa, in qualsivoglia modo, farsi dipendere dal comportamento di un concorrente.

Nella fattispecie, è palesato che la determinazione della soglia di anomalia (che aveva condotto a proporre l’aggiudicazione in favore del concorrente con il miglior ribasso), sia stata poi influenzata dal mancato riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio dei due offerenti che, con il loro comportamento, hanno determinato l’effetto di produrne la rinnovazione e determinato l’esito di aggiudicare la gara ad altro concorrente.

In particolare emerge che, prescelto il ricorso all’inversione procedimentale, erano conosciute le offerte economiche di tutti concorrenti e, pertanto, era calcolabile la variazione della soglia di anomalia che, nella suddetta evenienza, sarebbe intervenuta.

Già questa circostanza indurrebbe a dubitare della conformità alla Costituzione della regola di diritto che, nel caso di inversione procedimentale, violerebbe il principio di segretezza delle offerte economiche e quello della trasparenza del procedimento, quale corollario del principio di imparzialità che regge le procedure ad evidenza pubblica.

Il principio del buon andamento esige che l’operato della Pubblica Amministrazione debba essere esente da ogni (ancorché ipotetico) condizionamento e indifferente a una soluzione in luogo di un’altra, che possa anche solo astrattamente farsi dipendere da un fattore esterno rimesso alla volontà o al comportamento del privato.

Nel contempo, il principio di imparzialità opera nel senso di imporre alla Pubblica Amministrazione la parità di trattamento tra tutti concorrenti, garantendo lo svolgimento di un procedimento insensibile a ogni influenza.

Nel caso di specie, le offerte economiche di tutti concorrenti erano note e, quindi, poteva prevedersi la valutazione a cui il seggio di gara sarebbe pervenuto, qualora i concorrenti destinatari del soccorso istruttorio non avessero risposto alla richiesta, in spregio all’esigenza di rendere inconoscibile la valutazione medesima, sino al momento in cui la stessa è resa.

I contrasti con la Costituzione (artt. 3 e 41)

Rilevanti anche i contrasti con gli artt. 3 e 41 della Costituzione. Secondo il TAR emerge il dubbio che collida con il rispetto del principio di uguaglianza e con la preservazione della libertà di iniziativa economica privata la disposizione che consente alla Pubblica Amministrazione di variare la soglia di anomalia sino al momento dell’aggiudicazione, ancorché ne abbia già effettuato il calcolo, da cui sia risultato aggiudicatario un determinato soggetto.

Allorquando venga ricalcolata la soglia di anomalia pur se tutte le offerte economiche sono conosciute, è preventivabile che la soglia finisca con l’essere giocoforza variata e come essa si modifichi, in conseguenza del comportamento dell’operatore economico, che decida di fornire riscontro o meno alla richiesta di integrazione.

In tal caso, l’effetto è fatto dipendere dalla volontà di un soggetto privato, “arbitro” della sorte della gara e che di fatto dispone del potere di sottrarre all’originario aggiudicatario il bene della vita agognato, favorendone il conseguimento per un altro concorrente.

È palesabile, in tale evenienza, la lesione del principio di uguaglianza tra tutti concorrenti e la compromissione alla libera esplicazione dell’iniziativa economica.

Conclusioni

In conclusione, il TAR Campania ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale”, in relazione agli artt. 97, 3 e 41 della Costituzione.

Per questo motivo, il TAR ha sospeso il giudizio e ordinata la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, nonché la notifica dell’ordinanza alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri e, altresì, la comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.